Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Bydgoszczy

UZASADNIENIE

Powód – F. M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...), domagał się zasądzenia od pozwanego – (...)w I., kwoty 209 494,15 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w transakcjach handlowych liczonymi od kwot:

1/ 143 731,43 zł od dnia 17 października 2018 r. do dnia zapłaty,

2/ 11 746,20 zł od dnia 22 grudnia 2018 r. do dnia zapłaty,

3/ 450,01 zł od dnia 11 czerwca 2020 r. do dnia zapłaty,

4/ 4 680,16 zł od dnia 3 lipca 2020 r. do dnia zapłaty,

5/ 26 506,50 zł od dnia 3 lipca 2020 r. do dnia zapłaty,

6/ 22 379,85 zł id dnia 3 lipca 2020 r. do dnia zapłaty,

a ponadto zasądzenia od pozwanego na swoją rzecz zwrotu kosztów procesu. Na wypadek uznania przez Sąd, że powód był zobowiązany do zapłaty na rzecz pozwanego kar umownych, powód wniósł o dokonanie ich miarkowania, w łącznej kwocie 109 000 zł.

W uzasadnieniu pozwu powód podał, że w dniu 20 kwietnia 2018 r. strony zawarły umowę o wykonanie robót budowlanych, której przedmiotem była rozbudowa istniejącego budynku handlowo – usługowego (dobudowa hali produkcyjnej) w I. przy ul. (...) wraz z zagospodarowaniem terenu w zakresie architektoniczno – konstrukcyjnym – z wyłączeniem instalacji sanitarnych i elektrycznych. Strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 825 000 zł netto. Termin końcowy realizacji przedmiotu umowy ustaliły na dzień 30 października 2018 r. Aneksem nr (...) do umowy z dnia 18 maja 2018 r. strony rozszerzyły zakres przedmiotu umowy o montaż suwnic w nowoprojektowanej hali. Za wykonanie tych prac strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 4 000 zł netto. Powód wyjaśnił, że w zakres zleconych mu prac wchodziło m.in. wykonanie posadzki w hali produkcyjnej. Ich wartość określono na kwotę 42 000 zł netto. Do wykonania tych robót powód zaangażował podwykonawcę - G. M. ((...)), który został zaakceptowany przez pozwanego. Powód podał, że po umyciu posadzki ujawniły się jej usterki w postaci spękań na 25 % powierzchni oraz jej niedostateczna wytrzymałość. Pozwany, bez konsultacji z powodem i bez uprzedniego zbadania przyczyn wystąpienia wad, podjął decyzję o konieczności naprawy posadzki na całej jej powierzchni. Pismem z 29 października 2018 r. pozwany wezwał powoda do usunięcia stwierdzonych wad, do dnia 17 listopada 2018 r. Pismem z 30 października 2018 r. powód zwrócił się do pozwanego z prośbą o wydłużenie terminu końcowego realizacji przedmiotu umowy, na co pozwany nie wyraził zgody. Powód poinformował pozwanego o zamiarze przeprowadzenia badania posadzki przez ekspertów z (...), celem ustalenia przyczyn stwierdzonych wad posadzki. Opinia sporządzona przez zespół Politechniki została przekazana pozwanemu, jednak pozwany nie chciał ujawnić jej treści powodowi. W tej sytuacji, powód ponownie, pismem z 28 listopada 2018 r., zwrócił się do pozwanego z prośbą o wydłużenie terminu końcowego realizacji przedmiotu umowy, wnosząc jednocześnie o udostępnienie pomieszczeń celem realizacji pozostałych do wykonania prac. Pozwany poinformował powoda pismem z 3 grudnia 2018 r. o braku możliwości udostępnienia pomieszczeń. W międzyczasie pozwany zlecił jednak powodowi wykonanie prac dodatkowych, które powód wykonał i w dniu 12 grudnia 2018 r. wystawił z tego tytułu fakturę VAT nr (...) na kwotę 41 746,20 zł brutto (do zapłaty z tej faktury pozostaje kwota 11 746,20 zł brutto). W dniu 20 stycznia 2019 r. pozwany poinformował powoda o zleceniu usunięcia wad i usterek posadzki przez podmiot trzeci (D. P.), na koszt i ryzyko powoda, czemu powód się sprzeciwił. W dniu 21 stycznia 2019 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 151 709,03 zł brutto z tytułu faktury VAT nr (...) z 2 października 2019 r. (pozwany uregulował należność z tej faktury częściowo, tj. co do kwoty 40 000 zł). Pismem z 29 stycznia 2019 r. pozwany poinformował powoda o zakończeniu prac w ramach podwykonawstwa zastępczego i wezwał powoda do przystąpienia do czynności odbioru końcowego przedmiotu umowy zaplanowanych na dzień 1 lutego 2019 r. Jednocześnie pozwany obciążył powoda kwotą 152 575,35 zł brutto stanowiącą kwotę wynagrodzenia dla podmiotu realizującego naprawę posadzki w ramach wykonania zastępczego. Pozwany obciążył ponadto powoda karami umownymi: - w kwocie 36 000 zł tytułem opóźnienia w usunięciu wad i usterek posadzki za okres od dnia 18 listopada 2018 r. do 29 stycznia 2019 r. oraz w kwocie 46 500 zł tytułem opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy, tj. za okres od dnia 31 października 2018 r. do 1 lutego 2019 r. Zdaniem powoda, brak było podstaw do wystawienia not obciążeniowych. W dniu 5 lutego 2019 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu kwoty kaucji, kwotę kar umownych a także kwotę kosztów wykonania zastępczego – z wynagrodzeniem należnym powodowi. Powód uznał to potrącenie za bezzasadne. Powód pismem z 19 lutego 2019 r. wskazał pozwanemu na brak możliwości dokonania odbioru końcowego inwestycji, z winy pozwanego, który nie udostępnił pomieszczeń, których remont był objęty zakresem prac zleconych do wykonania powodowi. Zdaniem powoda, opóźnienie w wykonaniu inwestycji nie wynosiło 103 dni, zgodnie bowiem z wpisem do dziennika budowy, 15 listopada 2018 r. zakończono wszelkie prace. Powód wyjaśnił, że brak zapłaty przez niego kaucji wynikał wyłącznie z braku zapłaty przez pozwanego należności z tytułu faktury VAT nr (...) na kwotę 191 709,03 zł brutto. Powód zaznaczył ponadto, że posadzka wykonana przez wykonawcę zastępczego została wykonana niezgodnie z projektem. Powód podkreślił, że pozwany swoim zachowaniem utrudniał i opóźniał przekazanie frontu robót dla prac pozostałych do wykonania. Powód po wykonaniu wszelkich prac, pismem z 26 marca 2019 r. zgłosił pozwanemu zakończenie robót budowlanych, wnosząc o wyznaczenie terminu ich odbioru końcowego. W dniu 1 kwietnia 2019 r. strony sporządziły protokół końcowego odbioru robót budowlanych. Pozwany uiścił na rzecz powoda jedynie część wynagrodzenia, do zapłaty nadal pozostaje kwota 250 744,15 zł brutto. Powód wyjaśnił, że na tę kwotę składają się: 1/ kwota 10 207,30 zł brutto – tytułem zwrotu kaucji wpłaconej przez powoda na poczet usunięcia wad w dniu 21 czerwca 2018 r. (dotyczy faktury VAT nr (...) z 4 czerwca 2018 r.), 2/ 23 065,10 zł brutto tytułem zwrotu kaucji wpłaconej przez powoda na poczet usunięcia wad w dniu 31 lipca 2018 r. (dotyczy faktury VAT nr (...) z 20 lipca 2018 r.), 3/ kwota 151 709,03 zł brutto z tytułu faktury VAT nr (...) z 2 października 2018 r. na kwotę 191 709,03 zł brutto – faktura została zapłacona co do kwoty 40 000 zł, 4/ kwota 11 746,20 zł brutto z tytułu faktury VAT nr (...) z 18 grudnia 2018 r. na kwotę 41 746,20 zł brutto – faktura została zapłacona co do kwoty 30 000 zł, 5/ kwota 450,16 zł brutto z tytułu faktury VAT nr (...) z 3 czerwca 2020 r., 6/ kwota 4680,16 zł brutto z tytułu faktury VAT nr (...) z 1 lipca 2020 r., 7/ kwota 26 506,50 zł brutto z tytułu faktury VAT nr (...) z 1 lipca 2020 r., 8/ 22 379,85 zł brutto z tytułu faktury VAT nr (...) z 1 lipca 2020 r. Powód zarzucił, że w przypadku faktury VAT nr (...) pozwany dokonał jedynie częściowych płatności w kwotach arbitralnie przez siebie ustalonych. Faktury o nr (...), nie zostały zaś w ogóle opłacone. Pozwany pismem z 4 sierpnia 2020 r. złożył powodowi kolejne oświadczenie o potrąceniu wynagrodzenia powoda z naliczonymi karami umownymi. Powód nie uznał również tego potrącenia i pismem z 27 sierpnia 2020 r. wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 250 744,15 zł. Powód wyjaśnił, że przedmiotowym pozwem dochodzi tytułem należności głównej kwoty 209 494,15 zł, stanowiącej różnicę między kwotą należnego mu wynagrodzenia (250 744,15 zł) a kwotą zatrzymaną przez pozwanego tytułem kaucji na okres gwarancji i rękojmi (41 250 zł), albowiem nie upłynął jeszcze okres gwarancji.

Pozwany w odpowiedzi na pozew (k. 320 - 331 verte akt) domagał się oddalenia powództwa w całości oraz zasądzenia od powoda na swoją rzecz zwrotu kosztów procesu. W uzasadnieniu pozwany przyznał, że strony w dniu 20 kwietnia 2018 r. zawarły umowę o roboty budowlanej, której przedmiotem była rozbudowa istniejącego budynku handlowo - usługowego (dobudowa hali produkcyjnej) w I. przy ul. (...), wraz z zagospodarowaniem terenu w zakresie architektoniczno – konstrukcyjnym, z wyłączeniem instalacji sanitarnych i elektrycznych, za wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 825 000 zł netto, z określeniem terminu realizacji umowy – 30.10.2018 r. oraz że zawarły aneks nr (...) do umowy, którym rozszerzyły zakres umowy o montaż suwnic w nowoprojektowanej hali, z określeniem wynagrodzenia ryczałtowego w kwocie 4000 zł netto. Pozwany zaprzeczył, aby powód wykonywał prace terminowo, zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym. Pozwany zarzucił, że do wykonania posadzki powód przystąpił 10 września 2018 r., podczas gdy zgodnie z umową miał ją wykonać do 24 sierpnia 2018 r. Pozwany wielokrotnie zwracał powodowi uwagę na opóźnienia oraz na braki wykonawcze w wykonywanych przez jego pracach. Pozwany argumentował, że terminowe i niewadliwe zakończenie poszczególnych etapów robót, uzależniało rozpoczęcie kolejnych etapów w zakresie robót wykończeniowych, tj. możliwość przenoszenia maszyn szlifierskich do nowej hali nr 4 z hali nr 3, z jednoczesnym zwolnieniem pomieszczeń magazynowych i przeniesieniem magazynu do hali nr 3. Zdaniem pozwanego, wyłącznie powód, z uwagi na opóźnienia w realizacji robót i niedotrzymanie harmonogramu prac, przyczynił się do niezrealizowania robót w terminie umownym. Pozwany zaprzeczył, aby utrudniał powodowi prace i opóźniał przekazanie frontu robót. Pozwany wyjaśnił, że z uwagi na opóźnienia powoda oraz wady w pracach, strony dopiero w dniu 1 kwietnia 2019 r. podpisały protokół końcowego odbioru robót budowlanych (powód dopiero w piśmie z 26 marca 2019 r. zgłosił pozwanemu zakończenie robót budowlanych wnosząc o dokonanie odbioru). Pozwany podniósł, że dokonany w dniu 15 listopada 2018 r. w dzienniku budowy wpis kierownika budowy o zgłoszeniu robót pozwanemu do odbioru, jest niezgodny z rzeczywistością, a także twierdzeniami samego powoda zawartymi w pozwie. Ponadto, pozwany zarzucił, że powód pomimo zrealizowania robót budowlanych wykończeniowych, potwierdzonych protokołami zaawansowania robót z dnia 19 lutego 2019 r., z dnia 26 marca 2019 r. (zatwierdzonych przez pozwanego w dniach 10 kwietnia 2019 r.) dopiero w dniu 1 lipca 2020 r. wystawił fakturę VAT nr (...). Podobnie postąpił powód w przypadku robót dodatkowych, gdzie pomimo zrealizowania prac dodatkowych, potwierdzonych kosztorysami powykonawczymi z dnia 1 kwietnia 2019 r. i z października 2018 r. (zatwierdzonymi przez pozwanego), dopiero w dniu 3 czerwca 2020 r. wystawił fakturę VAT nr (...), a w dniu 1 lipca 2020 r. nr (...) (a zatem po 14 miesiącach od wykonania i zatwierdzenia przez pozwanego). Pozwany podkreślił, że powód zapewnił pozwanego, że parametry techniczne i technologia wykonania posadzki będą adekwatne do celu przeznaczenia nowobudowanej hali i zgodna z dokumentacją projektową, stanowiącą załącznik nr 4 do umowy. Pozwany zarzucił, że powód nie tylko wykonał posadzkę po terminie (miała zostać wykonana 24 sierpnia 2018 r., a dopiero 29 października 2018 r. strony dokonały jej częściowego odbioru), ale i w sposób wadliwy, ujawniono bowiem spękania na ok. 25 % powierzchni, a ponadto ujawniono brak wytrzymałości posadzki na 100 % powierzchni posadzki. Pozwany wskazał, że strony uzgodniły, że powód usunie wady posadzki w terminie do 17 listopada 2018 r., do czego nie doszło. Pozwany przyznał, że w dniu 14 listopada 2018 r. zlecił (...) wykonanie badania uszkodzonej posadzki oraz opracowanie opinii końcowej, za kwotę 12 285,24 zł brutto, z której – zdaniem pozwanego – wprost wynika, że powód wykonał posadzkę wadliwie a ponadto niezgodnie z wymaganą normą – klasą ścieralności dla posadzek tego typu. Pozwany przyznał również, że w dniu 18 stycznia 2019 r. zlecił D. P. naprawę przedmiotowej posadzki za łącznym wynagrodzeniem 124 045 zł netto. Naprawa została wykonana w dniu 29 stycznia 2019 r. Pozwany podkreślił, że zapłacił w całości wynagrodzenie za tą naprawę, a następnie obciążył powoda fakturą nr (...) (refaktura z tytułu wykonawstwa zastępczego) na kwotę 152 575,35 zł brutto. Pozwany wyjaśnił, że pismem z dnia 29 stycznia 2019 r. obciążył powoda następującymi kosztami i karami umownymi: 1/ 152 575,35 zł (tytułem umownego wykonawstwa zastępczego – faktura nr (...) z 29.01.2019), 2/ 36 000 zł (tytułem kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad i usterek posadzki za okres od 18.11.2018 r. do 29.01.2019 r. – nota obciążeniowa nr (...) z 29.01.2019), 3/ 46 500 zł (tytułem kary umownej za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy za okres od 31.10.2018 r. do 1.02.2019 r. – nota obciążeniowa nr (...) z 29.01.2019). Pozwany podał również, że pismem z 16 kwietnia 2019 r. obciążył powoda następującymi kosztami i karami umownymi: 1/ 12 285,24 zł (refaktura kosztów poniesionych w związku ze sporządzeniem opinii przez (...) – faktura nr (...) z 15.04.2019), 2/ 26 500 zł (kara umowna za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy za okres od 02.02.2019 do 25.03.2019 r. – nota obciążeniowa nr (...) z 15.04.2019), 3/ 335,57 zł (tytułem rozliczenia energii elektrycznej – nota obciążeniowa nr (...) z 15.04.2019). Pozwany podał, że pismem z 2 lutego 2019 r. i 4 sierpnia 2020 r. złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu.

W piśmie z dnia 15 grudnia 2021 r. (k. 474 – 478 akt) powód podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, w tym w szczególności co do terminowego wykonania przedmiotowych prac budowlanych. Powód podkreślił też, że to on był inicjatorem badań posadzki, zleconych (...), a nie pozwany. Powód zaprzeczył, aby termin 17 listopada 2018 r. został wspólnie ustalony przez strony jako termin naprawy posadzki. Zdaniem powoda, wynagrodzenie wykonawcy zastępczego jest znacząco zawyżone jeśli zważy się na fakt, że naprawa posadzki nastąpiła wg wariantu tańszego, t. poprzez zeszlifowanie wierzchniej warstwy i położeniu nowej.

Sąd ustalił, co następuje:

Powód prowadzi działalność gospodarczą w G. pod nazwą (...).

Okoliczność bezsporna, a ponadto: dowód: wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej – k. 47 akt.

Pozwany prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie sprzedaży wyrobów metalowych oraz sprzętu i dodatkowego wyposażenia hydraulicznego i grzejnego, obróbki mechanicznej elementów metalowych.

Okoliczność bezsporna, a ponadto: dowód: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pozwanego – k. 48 – 51 akt.

W dniu 20 kwietnia 2018 r. strony zawarły umowę o wykonanie robót budowlanych, której przedmiotem była rozbudowa istniejącego budynku handlowo – usługowego (dobudowa hali produkcyjnej) w I. przy ul. (...), wraz z zagospodarowaniem terenu w zakresie architektoniczno – konstrukcyjnym, z wyłączeniem instalacji sanitarnych i elektrycznych (§ 3 umowy).

Strony ustaliły termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy na dzień jej podpisania. Termin zakończenia robót ustaliły na dzień 30 października 2018 r., który jest równoznaczny z:

- zakończeniem wszystkich robót związanych z przedmiotem umowy,

- podpisaniem przez zleceniodawcę protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy lub protokołu odbioru warunkowego (§ 4 ust. 1 umowy).

Odbiór końcowy przedmiotu umowy następować miał na podstawie protokołu spisanego przez przedstawiciela wykonawcy w obecności zleceniodawcy i nadzoru inwestorskiego (§ 18 ust. 1 umowy).

Zleceniodawca (pozwany) zastrzegł sobie prawo przeprowadzenia wszelkich ekspertyz prowadzących do sprawdzenia zgodności projektowanych parametrów technicznych ze zrealizowanymi odpowiednimi parametrami technicznymi; w przypadku niespełnienia założeń wymaganych umową, koszty przeprowadzenia badania poniesie wykonawca (§ 18 ust. 8 umowy).

W § 19 umowy wskazano, że wykonawca jest odpowiedzialny względem zleceniodawcy, jeżeli wykonane przez niego roboty mają wady zmniejszające ich wartość lub albo zostały wykonane niezgodnie z umową. Odpowiedzialność ta dotyczy wad stwierdzonych zarówno w trakcie danego odbioru robót, jak również powstałych lub stwierdzonych po danym odbiorze, o ile są one wynikiem przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.

W razie stwierdzenia w elementach robót już odebranych na podstawie odbioru częściowego robót lub odbioru końcowego warunkowego przedmiotu umowy, wad wykonanych robót, zleceniodawca może żądać przystąpienia do ich niezwłocznego usunięcia w uzgodnionym, technicznie możliwym do realizacji terminie (§ 20 ust. 1 umowy). Jeżeli wykonawca nie przystąpi, w uzgodnionym terminie do usunięcia wad, o których mowa w § 20 ust. 1 umowy albo, jeżeli nie usunął wszystkich wad w terminie uzgodnionym przez strony do usunięcia wad, zleceniodawca może usunąć wady na koszt i ryzyko wykonawcy bez upoważnienia sądowego, wybierając w tym celu dowolną formę. W razie usunięcia wad przez podmiot trzeci, wykonawca odpowiedzialny będzie z tytułu rękojmi lub gwarancji w odniesieniu do robót wykonanych przez podmiot trzeci (§ 20 ust. 2 umowy).

W § 23 ust. 1 umowy powód zobowiązał się do zapłaty kary umownej:

a)  w wysokości 500 zł z tytułu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia:

(i)  w zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 1 lit. b) umowy,

(ii)  w zakończeniu robót, określonych terminami węzłowymi realizacji przedmiotu umowy opisanymi w § 4 ust. 1 lit. c),

( (...))  w usunięciu wad stwierdzonych podczas odbioru albo w okresie rękojmi lub gwarancji.

Zgodnie z § 28 ust. 1 umowy zabezpieczeniem roszczeń zleceniodawcy wynikających z umowy jest: kaucja na poczet usunięcia wad stanowiąca 10 % zafakturowanego wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu niniejszej umowy.

Wykonawca zobowiązany jest wpłacić zleceniodawcy kaucję na poczet usunięcia wad, o której mowa w § 28 ust. 1 lit. a) umowy w terminie o jeden dzień wcześniej niż upływa termin płatności faktury, licząc od przyjęcia przez zleceniodawcę prawidłowo wystawionej przez wykonawcę faktury VAT. Alternatywnie wykonawca może przedstawić gwarancję bankową, na poczet usunięcia wad i usterek na kwotę 82 500 zł, z okresem ważności do 30 listopada 2018 r. Zleceniodawcy przysługuje prawo potrącenia kwoty netto wynikającej z faktury VAT z kwotą niewpłaconej kaucji na poczet usunięcia wad. Zatrzymana przez zleceniodawcę kaucja na poczet usunięcia wad będzie zwrócona, w terminie 30 dni od wezwania zleceniodawcy przez wykonawcę do jej zwrotu, przy czym wezwanie nie może nastąpić wcześniej niż po podpisaniu przez zleceniodawcę protokołu usunięcia wad stwierdzonych w protokole odbioru końcowego warunkowego, chyba że zleceniodawca zaspokoi z tej kaucji przysługujące mu roszczenia (§ 28 ust. 2 umowy).

Zwrot kaucji, o której mowa w ust. 1 pkt. a) umowy nastąpi po spełnieniu łącznie poniższych warunków:

a)  nastąpi podpisanie protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy,

b)  wykonawca przedstawi zleceniodawcy gwarancję na okres rękojmi i gwarancji, zgodnie z zapisami § 28 ust. 5 umowy, przy czym brak tej gwarancji w terminie określonym w § 28 ust. 5 umowy, uprawnia zleceniodawcę do skorzystania z kaucji do pełnej wysokości. Zatrzymana w ten sposób kwota stanowić będzie zabezpieczenie na okres rękojmi i gwarancji,

c)  zleceniodawca otrzyma pisemne wezwanie od wykonawcy do zwrotu gwarancji należytego wykonania.

Zwrot gwarancji należytego wykonania umowy nastąpi w ciągu 21 dni od spełnienia powyższych warunków, z zastrzeżeniem sytuacji określonej w li. b) powyżej.

Zgodnie z § 28 ust. 4 umowy, wykonawca (powód) na 30 dni przed upływem terminu ważności gwarancji należytego wykonania umowy i nie później niż w dniu podpisania protokołu odbioru końcowego, przedstawi zleceniodawcy (pozwanemu) gwarancję na okres rękojmi i gwarancji o wartości 5 % wynagrodzenia netto z tytułu wykonania przedmiotu umowy, i z okresem ważności 5 lat. Gwarancja na okres rękojmi i gwarancji.

Powód zobowiązał się wykonać posadzkę zgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą Załącznik nr 4 do umowy (Projekt architektoniczno – budowlany i Projekt wykonawczy konstrukcji).

Wszelkie zmiany umowy wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności (§ 33 umowy).

W imieniu powoda umowę podpisał R. M., który posiadał upoważnienie do tej czynności.

Dowód: umowa wraz z załącznikami - k. 52 - 74 akt, opis techniczny – architektura – k. 366 – 385 akt, zeznania R. M. – k. 509 verte akt, powoda – k. 596 verte akt.

W dniu 18 maja 2018 r. strony podpisały aneks nr (...) do w/w umowy, którym rozszerzyły zakres zleconych powodowi prac o wykonanie o montaż suwnic w nowoprojektowanej hali. Wynagrodzenie powoda w związku z pracami dodatkowymi miało zwiększyć się o 40 000 zł brutto.

Dowód: aneks nr (...) z dnia 18 maja 2018 r. do umowy z dnia 20 kwietnia 2018 r. – k. 75 akt.

W dniu 13 sierpnia 2018 r. powód (jako zleceniodawca) powierzył G. M. ((...)) (zleceniobiorca) prace, polegające na: rozłożeniu dwóch warstw folii PE 0,15 mm zast. Dylatacji obwodowej oraz ochrona ścian folią, ułożeniu zawibrowanej płyty nośnej z betonu B25 o grubości 15 cm, zbrojeniu betonu poprzez włókno stalowe w ilości 20kg/m3, zatarciu powierzchni betonowej z zastosowaniem środka utwardzającego (...), impregnacji płyty betonowej środkiem (...), nacięciu dylatacji na pola o powierzchni max 5 x 5 m i wypełnieniu szczelin dylatacyjnych masą (...). Zlecenie dotyczyło wykonania posadzki przemysłowej o powierzchni ok 430 m ^{( 2)} w siedzibie pozwanego. Projekt posadzki sporządzony przez G. M. zakładał wykonanie posadzki betonowej z utwardzeniem powierzchniowym, zwiększającym odporność na ścieranie posadzki betonowej metodą DST, polegającą na rozsypaniu i zatarciu na świeżej płycie betonowej mineralnej posypki.

Dowód: zlecenie z 13 sierpnia 2018 r. wraz z załącznikami – k. 83 – 87 akt, projekt posadzki – k. 88 – 94 akt, zeznania R. M. – k. 509 verte akt, opinia biegłego A. O. (1) – k. 676 akt.

Zgodnie z harmonogramem posadzka miała zostać wykonana do 15 września 2018 r. Do jej wykonania powód przystąpił w dniu 10 września 2018 r.

Okoliczności bezsporne, a ponadto: zeznania J. P. – k. 516 verte akt, M. M. – k. 534 akt.

W dniu 1 października 2018 r., przy udziale przedstawicieli stron, sporządzony został protokół zaawansowania robót za okres od dnia 30 sierpnia 2018 r. do 1 października 2018 r. Wartość robót wykonanych we w/w okresie rozliczeniowym określono na kwotę 155 861 zł netto. W protokole wskazano na następujący stan zaawansowania robót: stan zerowy robót – zaawansowanie 100 %, konstrukcja stalowa – 100 %, obudowa ścian i dachu – 100 %, ślusarka – 95 %, posadzka przemysłowa – 95 %, roboty wykończeniowe – 30 %, roboty zewnętrzne – 95 %, montaż suwnic – 0 %.

Dowód: protokół zaawansowania robót z 1 października 2018 r. – k. 131 akt.

Pozwany zwracał powodowi uwagę na opóźnienie w wykonywanych pracach, informując go o zakresie, który został jeszcze do wykonania.

Dowód: korespondencja mailowa z października 2018 r. – k. 520 – 523 akt.

W związku z wykonaniem prac budowlanych powód obciążył pozwanego fakturami VAT:

- nr (...) z dnia 4 czerwca 2018 r. na kwotę 125 549,79 zł, z terminem zapłaty 18 czerwca 2018 r., tytułem „rozbudowy istniejącego budynku handlowo – usługowego, rozbudowa hali produkcyjnej, zgodnie z protokołem odbioru robót z 1 czerwca 2018 r. (pozwany uiścił tę należność w dniu 15 czerwca 2018 r., powód zaś przelał pozwanemu kwotę 10 207,30 zł – 10 % kwoty netto z tej faktury – tytułem kaucji na poczet usunięcia wad),

- nr (...) z 20 lipca 2018 r. na kwotę 283 700,73 zł, z terminem zapłaty 2 sierpnia 2018 r. tytułem „rozbudowy istniejącego budynku handlowo – usługowego, rozbudowa hali produkcyjnej, zgodnie z protokołem odbioru robót z 20 lipca 2018 r. minus 50 % FV zaliczkowej nr 1-2018” (pozwany uiścił należność z tej faktury w dniu 1 sierpnia 2018 r., powód zaś przelał pozwanemu kwotę 23 065,10 zł – 10 % kwoty netto z tej faktury – tytułem kaucji na poczet usunięcia wad),

- nr (...) z 2 października 2018 r. na kwotę 191 709,03 zł, z terminem płatności 16 października 2018 r., tytułem „rozbudowy istniejącego budynku handlowo – usługowego (rozbudowa hali produkcyjnej), zgodnie z protokołem odbioru robót z 1 października 2018 r.” (pozwany uiścił tytułem z tej faktury kwotę 40 000 zł),

- nr (...) z 3 czerwca 2020 r. na kwotę 450,01 zł, z terminem płatności 10 czerwca 2020 r., tytułem „robót dodatkowych zleconych wewnątrz hali, zgodnie z zatwierdzonymi kosztorysami”,

- nr (...) z 1 lipca 2020 r. na kwotę 4 680,16 zł, z terminem płatności 2 lipca 2020 r., tytułem „robót dodatkowych zleconych zewnętrznych przy hali, zgodnie z zatwierdzonymi kosztorysami”,

- nr (...) z 1 lipca 2020 r. na kwotę 26 506,50 zł, z terminem płatności 2 lipca 2020 r., tytułem „rozbudowy istniejącego budynku handlowo – usługowego, rozbudowa hali produkcyjnej, zgodnie z protokołem odbioru robót z 19 lutego 2019 r.,

- nr (...) z 1 lipca 2020 r. na kwotę 22 379,85 zł, z terminem płatności 2 lipca 2020 r., tytułem „rozbudowy istniejącego budynku handlowo – usługowego, rozbudowa istniejącego budynku handlowo – usługowego rozbudowa hali produkcyjnej, zgodnie z protokołem odbioru robót z 26 marca 2019 r.

Dowód: faktury VAT – 203, 207, 211, 213, 217, 221, 224 akt, protokół zaawansowania robót z 1 czerwca 2018 r. – k. 204 akt, potwierdzenia przelewów – k. 205 – 206, 209 – 210, 212 akt, protokół zaawansowania robót z 20 lipca 2018 r. – k. 208 akt, kosztorys powykonawczy z 1 kwietnia 2019 r. – k. 214 – 216 akt, kosztorys ofertowy z października 2018 r. – k. 218 – 220 akt, protokół zaawansowania robót z 19 lutego 2019 r. – k. 222 – 223 akt, protokół zaawansowania robót z 26 marca 2019 r. – k. 225 – 226 akt.

W dniu 12 października 2018 r. powód zlecił sprzątanie hali przy ul. (...) w I., za kwotę 2100 zł netto. Ostatecznie sprzątanie hali zostało powierzone przez pozwanego M. F. ((...)). Mycie posadzki odbyło się ok. 15 – 16 października 2018 r. W związku z powyższym pozwany został obciążony kosztami w kwocie 3000 zł netto (3 600 zł brutto). Po umyciu posadzki ujawniły się spękania (tzw. pajączki), a w niektórych miejscach posadzka zaczęła „odchodzić”.

Dowód: korespondencja mailowa z 12 października 2018 r. – k. 95 akt, zlecenie - k. 96 akt, potwierdzenie odbioru gotówki - k. 97 akt, korespondencja mailowa - k. 98 – 101 akt, faktura VAT nr (...) z 18 października 2018 r. – k. 386 akt, zeznania R. M. – k. 511 akt, J. P. – k. 514 verte akt, M. M. – k. 534 akt, reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 599 verte akt.

W dniu 18 października 2018 r. pozwany zlecił powodowi do wykonania dodatkowy zakres robót: odwodnienie placu od strony wschodniej, spięcie rur spustowych i odprowadzenie wody na teren zielony od strony zachodniej, uporządkowanie terenu (ziemia, kostka) od zachodniej strony w obrębie budynków istniejących. Roboty miały zostać rozliczone powykonawczo, po przedstawieniu przez wykonawcę kalkulacji robót na podstawie KNR oraz przeprowadzonych negocjacji z inwestorem.

Dowód: korespondencja mailowa z 18 października 2018 r. – k. 112 akt.

Powód wykonał posadzkę betonową zgodnie z projektem konstrukcji i taki sposób nie był kwestionowany przez inspektora nadzoru.

Dowód: zapisy w dzienniku budowy – k. 77 – 82 akt, 337 – 347 akt.

W dniu 29 października 2018 r. dokonano odbioru częściowego robót wykonanych przez powoda na mocy umowy z 20 kwietnia 2018 r. W protokole odbioru wskazano, że po przemyciu posadzki ujawniły się dwa rodzaje spękania – pierwsze mikro spękania (włosowate), które po wyschnięciu posadzki znikają oraz drugie, które po umyciu nie znikają. Powierzchnia spękań w stosunku do całej powierzchni hali oszacowana została na 25 %. Jako drugą wadę wskazano brak wytrzymałości wierzchniej warstwy posadzki, przy czym problem miał dotyczyć 100 % powierzchni.

Dowód: protokół odbioru częściowego robót z 29 października 2018 r. - k. 102 - 103 akt, wpis w dzienniku budowy – k. 81, 341 akt, zeznania R. M. – k. 511 verte – 512 akt, J. D. (1) – k. 513 akt, J. P. – k. 515 akt, M. M. – k. 534 – 534 verte akt, reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 599 verte akt.

Naprawa posadzki w ramach wykonawstwa zastępczego, niezależnie od wariantów, polegałaby na wykonaniu wierzchniej warstwy posadzki na pozostawionym betonie. Dopuszczalne warianty naprawy posadzki:

1.  Zakłada dokonanie sprawdzenia posadzki na odrywanie, badanie przyczepności podłoża (minimum 1,5 MPa pull – off), koszt takich badań 1500 zł (20 badań x 75 zł za jedno badanie), w razie osiągnięcia pozytywnych wyników – przystąpienie do wykonania warstwy naprawczej, szlifowanie tarczą diamentową około 1 mm, otworzenie rys – 8 000 zł/m ^{( 2)} – 10 000 zł/m ^{( 2)}, warstwa penetrująca, np. (...) z rozpuszczalnikiem 25 zł/m ^{( 2)} – 30 zł/m ^{( 2)}, warstwa zamykająca, dwukrotne malowanie żywicą (...) 60 zł/m ^{( 2)} – 70 zł/m ^{( 2)}, wykonanie dylatacji – przyjęto 250 mb x 20 zł/mb – 5000 zł, wartość łączna – przyjęto do wyliczeń wartości większe 10 zł/m ^{( 2)} + 30 zł/m ^{( 2)} + 70zł/m ^{( 2)} = 110 zł/m ^{( 2)}. Łączna wartość prac naprawczych w tym wariancie wynosi 53 690 zł.

2.  Zakłada frezowanie całej powierzchni posadzki około 5 - 6 mm, otworzenie rys 15 zł/m2 - 20 zł/m2, posadzka przemysłowa (...)- 100 zł/m ^{( 2)} - 120 zł/m ^{( 2)}, wykonanie dylatacji - przyjęto 250 mb x 20 zł/mb - 5000 zł, wartość łączna - przyjęto do wyliczeń wartości większe 20 zł/m ^{( 2)} + 120 zł/m ^{( 2 )}= 140 zł/m ^{( 2)}. Łączna wartość prac naprawczych w tym wariancie wynosi 65 060 zł.

3.  Zakłada frezowanie całej powierzchni posadzki około 5 - 6 mm, otworzenie rys 15 zł/m ^{( 2)} - 20 zł/m ^{( 2)}, posadzka przemysłowa (...) - 60 zł/m ^{( 2)} - 70 zł/m ^{( 2)}, warstwa zamykająca, dwukrotne malowanie żywicą (...) 60 zł/m ^{( 2)} – 70 zł/m ^{( 2)}, wykonanie dylatacji - przyjęto 250 mb x 20 zł/mb - 5000 zł, wartość łączna - przyjęto do wyliczeń wartości większe 20 zł/m ^{( 2)} + 120 zł/m ^{( 2 )}= 140 zł/m ^{( 2)}. Łączna wartość prac naprawczych w tym wariancie wynosi 73 640 zł.

4.  Zakłada frezowanie całej powierzchni posadzki około 5 - 6 mm, otworzenie rys 15 zł/m ^{( 2)} - 20 zł/m ^{( 2)} , system posadzkowy (...) 100 zł/m2-120 zł/m2, warstwa zamykająca, dwukrotne malowanie żywicą (...) 60 zł/m ^{( 2)} – 70 zł/m ^{( 2)} , wykonanie dylatacji - przyjęto 250 mb x 20 zł/mb - 5000 zł, wartość łączna - przyjęto do wyliczeń wartości większe 20 zł/m ^{( 2)} + 120 zł/m ^{( 2 )} = 140 zł/m ^{( 2)} . Łączna wartość prac naprawczych w tym wariancie wynosi 65 060 zł.

Dowód: opinia biegłego sądowego A. O. (1) wraz z załącznikami - k. 689 - 708 akt, opinia ustna tego biegłego - k. 748 - 749 verte akt.

Pozwany podjął decyzję o naprawie posadzki na całej powierzchni.

Dowód: korespondencja mailowa z 24 października 2018 r. - k. 104 akt, zeznania R. M. – k. 511 verte akt.

W dniu 29 października 2018 r. doszło do spotkania prezesa zarządu pozwanego i R. M., na którym ustalono, że powód usunie wady posadzki do dnia 17 listopada 2018 r.

Dowód: pismo pozwanego do powoda z 29 października 2018 r. - k. 105 akt, zeznania R. M. – k. 510 akt, zeznania J. P. – k. 514 akt, M. M. – k. 534 verte akt, powoda – k. 597 – 597 verte akt, reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 598 verte, 599 verte akt.

W dniu 15 listopada 2018 r. kierownik budowy - J. D. (1) umieścił w dzienniku budowy wpis o zakończeniu wszelkich robót na budynku nowej hali oraz o gotowości obiektu do użytkowania. W dniu 1 kwietnia 2019 r. inspektor nadzoru – J. P. zapisał, że „wpis dokonany przy dacie 15.11.2019 r. – powinno być 2018 r. – nie jest zgodny ze stanem faktycznym – między innymi z powodu istotnej wady posadzki, która w ramach wykonania zastępczego została usunięta dnia 29 stycznia 2019 r., co potwierdza protokół z dnia 29 stycznia 2019 r.”

Dowód: wpis w dzienniku budowy - k. 82 akt, wpis w dzienniku budowy - k. 342 akt.

Do dnia 17 listopada 2018 r. powód nie wykonał żadnych prac celem naprawienia posadzki. Powód zwrócił się natomiast do pozwanego o przesunięcie terminu zakończenia prac do dnia 30 listopada 2018 r., powołując się na brak frontu robót w pomieszczeniach istniejących, brak opuszczenia przez inwestora pomieszczeń magazynu. Pozwany nie wyraził zgody na wydłużenie terminu.

Dowód: pismo powoda do pozwanego z 30 października 2018 r. - k. 106 akt, pismo pozwanego do powoda z 9 listopada 2018 r. - k. 107 akt, zeznania R. M. – k. 510 verte akt, M. M. – k. 534 verte – 535 akt, powoda – k. 597 akt.

Powód zwracał się do (...), (...) z zapytaniem o wycenę ekspertyzy obejmującej naprawę przedmiotowej posadzki przemysłowej oraz badania ścieralności posadzki.

Dowód: korespondencja mailowa z 13 listopada 2018 r. – k. 541 akt, wycena ekspertyzy posadzki przemysłowej i zaleceń odnośnie naprawy i wycena badań ścieralności posadzki przemysłowej z 9 listopada 2018 r. – k. 542 – 543 akt, korespondencja mailowa z 14 listopada 2018 r. – k. 544 akt, powoda – k. 597 verte akt.

Sporządzenie badania uszkodzonej posadzki, opracowanie opinii końcowej uwzględniającej wymagania jakościowe w kontekście założonych celów oraz określenie sposobu i technologii naprawy posadzki, na podstawie wyceny z dnia 14 listopada 2018 r., pozwany powierzył(...). W dniu 15 listopada 2018 r. odbyły się oględziny i nastąpiło pobranie próbek. Wstępna opinia została sporządzona w grudniu 2018 r., natomiast analiza chemiczna została sporządzona później. W wyniku przeprowadzonych badań nie stwierdzono błędów od strony chemicznej. Badany był beton, była zgodność z rodzajem cementu. Stwierdzono, że przyczyną spękań posadzki mogą być błędy wykonawcze przy wykonaniu wierzchniej warstwy posadzki. Wskazano, że przyczyną spękań posadzki jest miejscowo mała ilość włókien stalowych, klasa ścieralności A9 nie spełnia wymagań klasy ścieralności deklarowanej przez producenta posypki utwardzającej. Zalecono dwa warianty naprawy – wariant zalecający usunięcie całej posadzki bądź wariant naprawy posadzki zalecający usunięcie jej górnej warstwy. W związku ze sporządzeniem przedmiotowej opinii pozwany został obciążony kosztami w kwocie 12 285,24 zł, które uiścił w dniu 25 lutego 2019 r. Po wykonaniu specjalistycznych badań przez ekspertów pozwany nie udostępnił powodowi ich wyników.

Dowód: korespondencja mailowa z 31 października 2018 r. - k. 108 akt, z dnia 23 listopada 2018 r. - k. 109 akt, faktura VAT nr (...) z 7 lutego 2019 r. – k. 179, 389 akt, opinia przeprowadzona przez Instytut konstrukcji budowlanych (...) z 5 lutego 2019 r. – k. 179 verte – 193 verte akt, 410 – 438 akt, wycena ekspertyzy posadzki z dnia 14 listopada 2018 r. – k. 387 akt, zlecenie z 14 listopada 2018 r. – k. 388 akt, potwierdzenie przelewu z 25 lutego 2019 r. – k. 390 akt, wycena ekspertyzy posadzki przemysłowej i zaleceń odnośnie naprawy z dnia 9 listopada 2018 r. – k. 545, 548, 551 akt, wycena badań ścieralności posadzki przemysłowej z 9 listopada 2018 r. – k. 546, 549 akt, korespondencja mailowa z 14 listopada 2018 r. – k. 547, 552 akt, zeznania R. M. – k. 510 verte akt, zeznania J. P. – k. 514 verte akt, zeznania J. G. – k. 532 – 533 verte akt, A. Ś. – k. 533 verte – 534 akt, M. M. – k. 534 verte akt, powoda – k. 497 akt, powoda – k. 597 akt, reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 598 – 598 verte, 616 akt.

Utwardzanie powierzchniowe posadzki betonowej przy użyciu suchych mieszanek wykonuje się w jednym procesie technologicznym, dlatego bardzo ważny jest moment, w którym to następuje. Naprawa przedmiotowej posadzki poprzez usunięcie jej górnej warstwy, poprzez frezowanie i wykonanie wierzchniej warstwy posadzki, stanowi skuteczny sposób usunięcia stwierdzonych w niej wad, które ujawniły się na skutek zbyt późnego wcierania posypki, gdy beton był już suchy i posypka nie wiązała z betonem.

Dowód: opinia biegłego sądowego A. O. (1) – k. 688 akt.

W dniu 16 listopada 2018 r. w dzienniku budowy zamieszczony został wpis o tym że J. D. (2) przestał pełnić funkcję kierownika budowy na przedmiotowej budowie. W dniu 1 kwietnia 2019 r. inspektor nadzoru – J. P. zapisał, że „wpis przy dacie 16.11.2019 r. – powinno być 2018 r. – nie jest zgodny z prawdą, gdyż został dokonany 1 kwietnia 2019 r.”

Dowód: wpisy do dziennika budowy – k. 342 akt, zeznania J. D. (2) - k. 513 verte akt, zeznania J. P. – k. 515 – 515 verte akt.

Pismem z 23 listopada 2018 r. powód ponownie zwrócił się do pozwanego o przedłużenie terminu zakończenia umowy, podnosząc fakt wykonania 98 % robót budowlanych. W odpowiedzi na powyższe, pozwany wskazał, że nie jest możliwe opróżnienie dotychczasowego magazynu i przesunięcie znajdujących się w nim maszyn do pomieszczeń docelowych. Jednocześnie pozwany poinformował powoda, że podjęte zostały działania celem usunięcia wad posadzki w ramach zlecenia wykonania zastępczego.

Dowód: pismo powoda do pozwanego z 23 listopada 2011 r. - k. 110 akt, pismo pozwanego do powoda z 3 grudnia 2018 r. - k. 111 akt, zeznania R. M. – k. 511 verte akt, reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 598 akt.

W dniu 18 grudnia 2018 r. powód obciążył pozwanego fakturą VAT nr (...) na kwotę 41 746,20 zł, z terminem płatności 21 grudnia 2018 r., tytułem wykonania robót dodatkowych zewnętrznych. Pozwany w dniu 20 grudnia 2020 r. uiścił na poczet w/w faktury kwotę 30 000 zł.

Dowód: faktura VAT nr (...) – k. 114 akt, potwierdzenie przelewu – k. 115 akt.

Pozwany zwracał się do powoda o jednoznaczne wskazanie terminu zakończenia prac i usunięcia zgłoszonych usterek.

Dowód: korespondencja mailowa z 18 grudnia 2018 r. – k. 116 – 117 akt, pismo powoda do pozwanego z 19 grudnia 2018 r. – k. 119 akt.

Powód zwracał się do pozwanego o ujawnienie wyników ekspertyzy posadzki. W styczniu 2018 r. powód wystosował do pozwanego wiadomość mailową, w której przedstawił pozwanemu dwie możliwości naprawienia posadzki (poprzez zerwanie warstwy ściernej i nałożenie warstwy mineralnej bądź położenie żywicy), jako termin realizacji wskazując 5 tydzień roku 2019. Powód proponował pozwanemu naprawę posadzki, zgodnie z udzieloną gwarancją, przez firmę (...), tj. firmę która pierwotnie wykonała posadzkę. Pozwany nie udzielił odpowiedzi na tę wiadomość.

Dowód: korespondencja mailowa z 8 stycznia 2019 r. – k. 120 akt, z dnia 9 stycznia 2019 r. – k. 121 – 122 akt, k. 123 – 126 akt, zeznania R. M. – k. 509 verte – 510 – 511 akt, J. P. – k. 515 akt, powoda – k. 596 verte – 597 akt, powoda – k. 597 akt, reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 598 verte, 616 verte akt.

Pozwany zwrócił się do dwóch podmiotów o przedstawienie oferty na wykonanie naprawy posadzki. Oferty złożone pozwanemu przez D. P. (...)) oraz (...) zakładały wykonanie innej posadzki niż opisane w dokumentacji projektowej i wykonanej przez powoda. Oferta (...) dotyczyła wykonania posadzki przemysłowej z żywicy epoksydowej i zacieranego piasku kwarcowego. Projekt D. P. zakładał wykonanie wieloskładnikowego, barwnego, hybrydowego jastrychu posadzkowego na bazie wodorozcieńczalnej żywicy poliuretanowej. Koszty wykonania naprawy posadzki oferowane przez obie w/w firmy, były zawyżone i nieadekwatne do cen obowiązujących w roku 2019.

W dniu 18 stycznia 2019 r. powód zlecił wykonanie naprawy posadzki D. P. ((...)), za wynagrodzeniem w kwocie 124 045 zł netto. Pozwany poinformował o powyższym powoda, który sprzeciwił się wykonaniu naprawy na jego koszt. Powód wskazał, że wyraża zgodę na naprawę posadzki przez podmiot trzeci tylko w przypadku pisemnego uzgodnienia zakresu naprawy, metody naprawy oraz kosztu naprawy. W umowie z 18 stycznia 2018 r. oraz w ofercie (...) brak dokładnego opisu posadzki, która miała być przedmiotem wykonania. D. P. wykonał naprawę posadzki po zapoznaniu się z opinią (...), jednak zastosował inną niż zalecane tam technologię. Posadzka według projektu D. P. jest posadzką przeznaczoną do powierzchni narażonych na duże szoki temperaturowe oraz ciężkie obciążenia, ścieranie i oddziaływanie substancji chemicznych. Taki typ posadzki nie był zakładany w dokumentacji technicznej. Posadzka D. P. została wykonana w sposób prawidłowy.

Dowód: pismo pozwanego do powoda z 18 stycznia 2019 r. – k. 127 akt, pismo powoda do pozwanego z 21 stycznia 2019 r. – k. 128 akt, z dnia 24 stycznia 2019 r. – k. 134 akt, oferta 080-18RP z 14 stycznia 2019 r. – k. 391 – 393 akt, umowa o wykonanie robót budowlanych z 18 stycznia 2019 r. – k. 394 – 403 akt, szacunkowy kosztorys ofertowy z 17 stycznia 2019 r. – k. 404 - 407 akt, korespondencja mailowa z 7 stycznia 2019 r. – k. 408 – 409 akt, zeznania R. M. – k. 511 akt, J. P. – k. 515 – 517 akt, M. M. – k. 534 verte – 535 verte akt, D. P. – k. 595 verte – 596 akt, reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 598 verte, 599 verte, 616 akt, opinia biegłego sądowego A. O. (1) – k. 676, 683, 691 akt.

Pismem z 21 stycznia 2019 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 151 709,03 zł tytułem reszty należności wynikającej z faktury nr (...) z 2 października 2018 r., w terminie do 4 lutego 2019 r., pod rygorem wypowiedzenia umowy. Kolejnym pismem z 21 stycznia 2019 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 11 746,20 zł tytułem reszty należności z faktury VAT nr (...) z 18 grudnia 2018 r.

Dowód: pismo powoda do pozwanego z 21 stycznia 2019 r. – k. 129 akt, wezwanie do zapłaty – k. 133 akt, zeznania J. P. – k. 516 akt.

Pismem z 28 stycznia 2019 r. powód poinformował pozwanego o stwierdzeniu uszkodzenia przez firmę wykonującą naprawę posadzki następujących elementów: wrót do hali od strony torów kolejowych, drzwi wejściowych dwuskrzydłowych do hali, murka betonowego podwalina oraz słupów stalowych.

Dowód: pismo powoda do pozwanego z 28 stycznia 2019 r. – k. 105 akt.

W dniu 29 stycznia 2019 r. dokonany został końcowy odbiór robót budowlanych wykonywanych w dniach 21 – 29 stycznia 2019 r. przez D. P. ((...)), w zakresie dotyczącym naprawy posadzki przemysłowej w nowo wybudowanej hali przy ul. (...) w I.. Prace odbywały się bez nadzoru ze strony kierownika budowy. Wykonawca zastępczy obciążył pozwanego fakturami VAT nr (...) z 18 stycznia 2019 r. na kwotę 50 000 zł netto (61 500 zł brutto) i nr (...) z 29 stycznia 2019 r. na kwotę 74 045 zł netto (91 075,35 zł brutto). Należności z tytułu w/w faktur pozwany uiścił w dniach 28 stycznia 2019 r. i 30 stycznia 2019 r. Koszty wykonawstwa zastępczego w kwocie 124 045 zł netto (152 575, 35 zł brutto), pozwany refakturował na powoda.

Dowód: protokół końcowego odbioru robót budowlanych z 29 stycznia 2019 r. – k. 138 akt, faktura VAT nr (...) z 29 stycznia 2019 r. – k. 139, 444 akt, pismo pozwanego do powoda z 4 lutego 2019 r. – k. 145 akt, faktura VAT nr (...) – k. 146 akt, faktura VAT Nr (...) – k. 148, 445 akt, potwierdzenia przelewów – k. 147, 149 akt.

Pismem z 29 stycznia 2019 r. pozwany wezwał powoda do stawienia się w dniu 1 lutego 2019 r. celem przystąpienia do czynności odbioru końcowego przedmiotu umowy. Jednocześnie pozwany obciążył powoda kwotą 124 045 zł netto (plus podatek VAT) tytułem kosztów wykonawstwa zastępczego (wg faktury nr (...) z 29 stycznia 2019 r.). Ponadto, pozwany obciążył powoda karą umowną w kwocie 36 000 zł z tytułu opóźnienia w usunięciu wad i usterek posadzki za okres od 18 listopada 2018 r. do 29 stycznia 2019 r. Nadto, pozwany obciążył powoda karą umowną w kwocie 46 500 zł za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy, tj. za okres od 31 października 2018 r. do 1 lutego 2019 r.

W odpowiedzi na powyższe powód uznał za bezpodstawne naliczenie kar umownych. Ponadto, powód zarzucił pozwanemu, że ten nie udowodnił w jakiej wysokości poniósł koszt wykonania zastępczego. W dalszej kolejności powód zarzucił pozwanemu, że ten wykonał posadzkę niezgodnie z projektem.

Dowód: pismo pozwanego do powoda z 29 stycznia 2019 r. wraz z dowodem nadania korespondencji – k. 136 – 137, 440 - 443 akt, nota obciążeniowa nr (...) z 29 stycznia 2019 r. – k. 140, 446 akt, nota obciążeniowa nr 2 z 29 stycznia 2019 r. – k. 141, 447 akt, pismo powoda do pozwanego z 1 lutego 2019 r. – k. 142 – 143 akt, z dnia 4 lutego 2019 r. – k. 144, 448 – 450 akt, korespondencja mailowa z 4 lutego 2019 r. – k. 451 akt.

Pismem z 5 lutego 2019 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu:

- kwoty 46 653,10 zł z tytułu brakującej kaucji na poczet usunięcia wad z należnym powodowi wynagrodzeniem opisanym w fakturze VAT nr (...) (z uwzględnieniem dokonanej przez pozwanego wpłaty na poczet tej faktury w kwocie 40 000 zł z dnia 5 listopada 2018 r.). Wobec powyższego, zdaniem pozwanego, powód zobowiązany jest do zapłaty na rzecz pozwanego kwoty 106 055, 93 zł,

- kwoty 235 075,35 zł (na którą złożyły się: 152 575,35 zł – koszt wykonawstwa zastępczego, 36 000 zł – kara umowna za opóźnienie w usunięciu wad i usterek posadzki za okres od 18.11.2018 r. – 29.01.2019 r., 46 500 zł – kara umowna za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do ustalonego terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy (30.11.2018 r.), tj. za okres od 31.10.2018 r. – 01.02.2019) z należnym powodowi wynagrodzeniem opisanym w fakturze VAT nr (...) na kwotę 1919 709,03 zł (z uwzględnieniem dokonanej przez pozwanego w dniu 5.11.2018 r. wpłaty kwoty 40 000 zł i dokonanym potrąceniu w/w kwoty 46 653,10 zł) oraz z należnym powodowi wynagrodzeniem opisanym w fakturze VAT nr (...) na kwotę 41 746,20 zł (z uwzględnieniem dokonanej przez pozwanego w dniu 20.12.2018 r. wpłaty kwoty 30 000 zł). Wobec powyższego, zdaniem pozwanego, powód zobowiązany jest do zapłaty na rzecz pozwanego kwoty 117 273,22 zł.

W odpowiedzi na powyższe, powód zakwestionował złożone oświadczenia o potrąceniu. Powód zarzucił pozwanemu brak możliwości dokonania odbioru końcowego inwestycji z winy zamawiającego, brak podstaw prawnych i faktycznych do naliczania kar umownych za opóźnienie, a także zaleganie z zapłatą wynagrodzenia, nieudostępnienie wyników badań przeprowadzonych przez ekspertów z (...).

Dowód: oświadczenie o potrąceniu z 5 lutego 2019 r. wraz z dowodami nadania korespondencji – k. 150 – 151, 452 - 456 akt, , pismo powoda do pozwanego z 19 lutego 2019 r. – k. 152 – 155 akt, z 27 lutego 2019 r. – k. 156 akt.

W dniu 19 lutego 2019 r. sporządzony został protokół zaawansowania robót za okres od 1 października 2018 r. do 30 października 2018 r. Ich wartość za ten okres określono na kwotę 21 550 zł.

Dowód: protokół zaawansowania robót z 19 lutego 2019 r. – k. 176 verte akt.

Pismem z 21 lutego 2019 r. pozwany wezwał powoda do usunięcia, w terminie do 6 marca 2019 r., resztek materiałów, odpadów, śmieci, sprzętu budowlanego, pozostawionych w związku z wykonywaniem przedmiotowych robót, a ponadto do dokonania poprawek malarskich, umycia szyb, naprawienia uszkodzeń paneli obudowy od strony zewnętrznej, naprawienia bramy, dokończenia robót. W odpowiedzi na powyższe powód zadeklarował przystąpienie do prac w dniu 4 marca 2019 r., po uprzednim przekazaniu pomieszczeń kierownikowi budowy. Powód wskazał ponadto, że roboty usterkowe zewnętrzne wymagają sprzyjających warunków atmosferycznych oraz wezwał pozwanego do dokonania rozliczenia.

Dowód: pismo pozwanego do powoda z 21 lutego 2019 r. – k. 157 akt, pismo powoda do pozwanego z 26 lutego 2019 r. – k. 158 – 159 akt.

W dniu 28 lutego 2018 r. powód w sposób niezapowiedziany pojawił się w siedzibie pozwanego. Z uwagi na nieobecność prezesa zarządu pozwanej spółki nie doszło do przekazania pomieszczeń do przebudowy.

Dowód: notatka służbowa z 28 lutego 2019 r. – k. 160 akt.

W dniu 4 marca 2019 r. powodowi przekazano front robót dla prac wymienionych w piśmie pozwanego z 21 lutego 2019 r. Pismem z 5 marca 2019 r. powód wezwał pozwanego do udostępnienia pomieszczeń do remontu celem dokończenia inwestycji i dokonania odbioru końcowego, zarzucając, że pozwany wstrzymał prace wewnątrz hali, które są kluczowe. W odpowiedzi na powyższe, pozwany zarzucił powodowi, że ten przekroczył wszelkie umowne terminy realizacji robót oraz wezwał do wskazania terminów zakończenia prac.

Dowód: notatka służbowa z 4 marca 2019 r. – k. 161 akt, korespondencja mailowa z 5 marca 2019 r. – k. 162 – 165 akt, pismo pozwanego do powoda z 5 marca 2019 r. – k. 166 akt, z dnia 6 marca 2019 r. – k. 168 akt, pismo powoda do pozwanego z 5 marca 2019 r. – k. 167 akt, zeznania reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 599 akt.

W dniu 25 marca 2019 r. powód zgłosił pozwanemu zakończenie robót budowlanych w pomieszczeniach przekazanych protokolarnie notatką służbową z dnia 4 marca 2019 r., jednocześnie wzywając do wyznaczenia terminu odbioru robót oraz rozliczenia umowy z 20 kwietnia 2019 r.

Dowód: pismo powoda do pozwanego z 26 marca 2019 r. – k. 169 akt.

W dniu 26 marca 2019 r. sporządzony został protokół zaawansowania robót za okres od 4 – 25 marca 2019 r. Ich wartość za ten okres określono na kwotę 18 195 zł.

Dowód: protokół zaawansowania robót z 26 marca 2019 r. – k. 177 akt.

W dniu 1 kwietnia 2019 r. sporządzono protokół końcowego odbioru robót budowlanych dotyczących umowy z 20 kwietnia 2018 r. – z wyłączeniem instalacji sanitarnych i elektrycznych oraz aneksu z 18 maja 2018 r. dotyczącego montażu suwnic w nowoprojektowanej hali. W protokole stwierdzono, że roboty budowlane były wykonywane od 24 kwietnia 2018 r. do 25 marca 2019 r. oraz, że termin umowny zakończenia prac nie został przez powoda dotrzymany (opóźnienie 146 dni). Podczas przeglądu wykonanych prac stwierdzono usterki dotyczące: zabrudzenia konstrukcji stalowej, niewykonania poprawek malarskich, nieumytych szyb wraz z ramami, uszkodzeń malarskich paneli obudowy od strony zewnętrznej, źle osadzonych drzwi wejściowych do hali, niedolegania bramy małej na elewacji wschodniej do obudowy hali. Powód zobowiązał się usunąć usterki do 30 maja 2019 r., pod warunkiem uregulowania przez pozwanego zafakturowanych należności. Zdaniem powoda, opóźnienie nie zostało spowodowane okolicznościami zawinionymi przez niego.

Dowód: protokół końcowego odbioru robót budowlanych z 1 kwietnia 2019 r. - k. 170 - 172 akt, zeznania J. D. (1) - k. 513 verte akt, J. P. - k. 515 akt, M. M. – k. 535 akt, reprezentanta pozwanego – A. C. - k. 616 akt.

W dniu 15 kwietnia 2019 r. pozwany wystawił powodowi fakturę VAT nr (...) na kwotę 12 285 zł tytułem refaktury z tytułu poniesionych kosztów. Tego samego dnia pozwany wystawił powodowi notę obciążeniową na kwotę 26 500 zł tytułem „kary umownej za opóźnienie” oraz na kwotę 335,57 zł tytułem „rozliczenia energii elektrycznej zgodnie z umową”.

Dowód: faktura VAT nr (...) - k. 177 verte akt, nota obciążeniowa nr (...) z 15 kwietnia 2019 r. - k. 178 akt, nota obciążeniowa nr (...) z 15 kwietnia 2019 r. – k. 178 verte akt.

Pismem z 14 maja 2019 r. pozwany przesłał powodowi kosztorys ofertowy na kwotę 4680,16 zł brutto, protokół zaawansowania robót na kwotę 21 550 zł netto, protokół zaawansowania robót na kwotę 18 195 zł netto, kosztorys powykonawczy na kwotę 450,01 zł brutto oraz kopię opinii (...)z 15 stycznia 2019 r. i faktury z dnia 7 lutego 2019 r.

Dowód: pismo pozwanego do powoda z 14 maja 2019 r. wraz z załącznikami – k. 173 – 193 verte akt.

W czerwcu bądź lipcu 2019 r. pozwany uzyskał pozwolenie na użytkowanie hali.

Dowód: zeznania reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 599 verte akt.

Pismem z 15 października 2019 r. pozwany wezwał powoda do wystawienia i przesłania mu, w terminie do 30 października 2019 r., faktur VAT w związku z wykonywaniem robót budowlanych w ramach umowy z 20 kwietnia 2018 r. i aneksu nr (...) z 18 maja 2018 r. Powód przesłał pozwanemu żądane dokumenty w dniu 17 lipca 2020 r.

Dowód: pismo pozwanego do powoda z 15 października 2019 r. wraz z dowodem nadania korespondencji – k. 348 – 350 akt, korespondencja mailowa z 17 lipca 2020 r. wraz z załącznikami - k. 351 – 365 akt.

Pismem z 4 sierpnia 2020 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu kwoty 156 394,03 zł (na którą złożyły się kwota 117 273,22 zł oraz 39 120,81 zł – z tytułu należności z faktury VAT nr (...) z 15 kwietnia 2019 r., noty obciążeniowej nr (...) z 15 kwietnia 2019 r. oraz noty obciążeniowej nr (...) z 15 kwietnia 2019 r. na kwotę 335,57 zł) z należnym powodowi wynagrodzeniem w łącznej kwocie 54 016,52 zł oraz częścią kaucji na poczet wad w kwocie 37 675,50 zł. Wskutek tego potrącenia, powód zobowiązany jest – zdaniem pozwanego – do zapłaty na jego rzecz kwoty 64 702,01 zł.

Dowód: oświadczenie o potrąceniu z 4 sierpnia 2020 r. wraz z dowodem nadania korespondencji – k. 194 – 195, 457 – 460 akt.

Pismem z 27 sierpnia 2020 r. powód wezwał pozwanego ostatecznie do zapłaty kwoty 250 744,15 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych liczonymi od:

a)  kwoty 10 207,30 zł (tytułem nieopłaconej faktury VAT nr (...) z 4 czerwca 2018 r.) od dnia 19 czerwca 2018 r. do dnia zapłaty,

b)  kwoty 23 065,10 zł (tytułem nieopłaconej faktury VAT nr (...) z 20 lipca 2018 r.) od dnia 4 sierpnia 2018 r. do dnia zapłaty,

c)  kwoty 151 709,03 zł (tytułem nieopłaconej faktury VAT nr (...) z 2 października 2018 r.) od dnia 17 października 2018 r. do dnia zapłaty,

d)  kwoty 11 746,20 zł (tytułem nieopłaconej faktury VAT nr (...) z 18 grudnia 2018 r.) od dnia 22 grudnia 2018 r. do dnia zapłaty,

e)  kwoty 450,01 zł (tytułem nieopłaconej faktury VAT nr (...) z 3 czerwca 2020 r.) od dnia 11 czerwca 2020 r. do dnia zapłaty,

f)  kwoty 4680,16 zł (tytułem nieopłaconej faktury VAT nr (...) z 1 lipca 2020 r.) od dnia 3 lipca 2020 r. do dnia zapłaty,

g)  kwoty 26 506,50 zł (tytułem nieopłaconej faktury VAT nr (...) z 1 lipca 2020 r.) od dnia 3 lipca 2020 r. do dnia zapłaty,

h)  kwoty 22 379,85 zł (tytułem nieopłaconej faktury VAT nr (...) z 1 lipca 2020 r.) od dnia 3 lipca 2020 r. do dnia zapłaty.

Dowód: ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty wraz z pełnomocnictwem oraz dowodem nadania i odbioru korespondencji k. 196 - 202 akt.

Powyższy stan faktyczny ustalony został w oparciu o przedłożone przez strony dokumenty, które, w ocenie Sądu, zasługują na danie im wiary. Co do opisanych okoliczności - wyłącznie w zakresie, w jakim zdaniem Sądu były one istotne dla rozstrzygnięcia, za wiarygodne uznane zostały ponadto zeznania świadków: R. M., J. P., M. M., D. P., J. G., A. Ś., a także reprezentanta pozwanego – A. C. i powoda. Podstawą ustaleń Sądu była przede wszystkim opinia biegłego sądowego – A. O. (1), dodatkowo ustnie uzupełniona.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Poza sporem pozostaje fakt, że strony łączyła umowa z 20 kwietnia 2018 r., na podstawie której pozwany powierzył powodowi (jako wykonawcy) rozbudowę istniejącego budynku handlowo – usługowego (dobudowa hali produkcyjnej) w I. przy ul. (...), wraz z zagospodarowaniem terenu w zakresie architektoniczno – konstrukcyjnym, z wyłączeniem instalacji sanitarnych i elektrycznych, za wynagrodzeniem 825 000 zł netto. Strony ustaliły termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy na dzień jej podpisania oraz termin zakończenia robót na dzień 30 października 2018 r., przy czym termin zakończenia robót był równoznaczny z zakończeniem wszystkich robót związanych z przedmiotem umowy, podpisaniem przez zleceniodawcę protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy lub protokołu odbioru warunkowego (§ 4 ust. 1 umowy). Wszelkie zmiany umowy, w tym terminu zakończenia prac, wymagały formy pisemnej pod rygorem nieważności (§ 33 umowy). Poza sporem było również i to, że w dniu 18 maja 2018 r. strony podpisały aneks nr (...) do w/w umowy, którym rozszerzyły zakres zleconych powodowi prac o wykonanie montażu suwnic w nowoprojektowanej hali. Wynagrodzenie powoda w związku z pracami dodatkowymi miało zwiększyć się o 40 000 zł brutto.

Sąd zważył, że przedmiotowym pozwem powód domagał się od pozwanego zapłaty kwoty 209 494,15 zł, stanowiącej różnicę pomiędzy kwotą należnego mu wynagrodzenia (250 744,15 zł), a kwotą zatrzymaną przez pozwanego tytułem kaucji za okres gwarancji i rękojmi (41 250 zł), albowiem nie upłynął jeszcze ten okres.

Odnosząc się do roszczenia powoda wskazać należy, że wynagrodzenie z tytułu wykonanych prac budowlanych zostało ujęte w załączonych do pozwu fakturach VAT. Pozwany – co do zasady – nie kwestionował sposobu wystawienia tych faktur ani wysokości wskazanych w nich należności. Aby rozstrzygnąć przedmiotowy spór między stronami należało jednak, w ocenie Sądu, rozważyć, czy podniesiony przez pozwanego zarzut potrącenia był skuteczny, a zatem czy doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności stron.

Należy wskazać, że materialnoprawną instytucję potrącenia regulują art. 498-499 k.c. Związany z nią jest zaś procesowy zarzut potrącenia. Skutkiem oświadczenia o potrąceniu jest to, że obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej (por. § 2 art. 498 k.c.). Co istotne, skutek potrącenia następuje nie w chwili złożenia oświadczenia o potrąceniu, ale działa ex tunc. Jak wynika z treści art. 499 k.c. potrącenie dokonywane jest przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Oświadczenie ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe. W świetle prawa cywilnego nie wymaga się jakiejkolwiek szczególnej formy, ważne, aby użyte były słowa oddające rzeczywistą wolę np. „potrącam”, „kompensuję” itp. (por. wyrok SN z 28.10.1999 r., II CKN 551/98, OSNC 2000, Nr 5, poz. 89 z glosą A. Torbusa, PPH 2001, Nr 2, s. 44; wyrok SN z 22.01.2015 r., III CNP 7/14; wyrok SA w Warszawie z 13.11.2015 r., I ACa 324/15; G. Wolak, O formie oświadczenia woli o potrąceniu oraz zarzutu potrącenia, MoP 2010, Nr 23, s. 1290).

Zarzut potrącenia w sensie materialnoprawnym oznacza uprawnienie do odmowy spełnienia świadczenia. W znaczeniu prawnoprocesowym zarzut potrącenia to twierdzenie pozwanego skierowane przeciwko powództwu o przysługującym mu prawie, o które mógłby wytoczyć swoje powództwo. Jak wynika z powyższego, koniecznym elementem materialnoprawnego zarzutu potrącenia jest oświadczenie woli wierzyciela. W przypadku podniesienia przez pozwanego zarzutu prawnoprocesowego elementem koniecznym jest oświadczenie wiedzy o pewnym fakcie, tj. umorzeniu wierzytelności. Oświadczenie o potrąceniu stanowi zatem materialnoprawną podstawę zarzutu potrącenia (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 7 listopada 2008 r., II CSK 243/08, LEX nr 560544).

Procesowy zarzut potrącenia, czy to kształtujący (oświadczenie woli o potrąceniu - art. 499 k.c - złożony w procesie i zgłoszenie zarzutu procesowego z tym związanego), czy to informujący o dokonanym poza procesem potrąceniu (zarzut nieistnienia dochodzonej wierzytelności) stanowią czynności procesowe polegające na powołaniu się na fakty, które nastąpiły bądź następują w toku postępowania i wynikające z nich skutki prawne.

Według art. 203 ¹ k.p.c. podstawą zarzutu potrącenia może być tylko wierzytelność pozwanego z tego samego stosunku prawnego co wierzytelność dochodzona przez powoda, chyba że wierzytelność pozwanego jest niesporna lub uprawdopodobniona dokumentem niepochodzącym wyłącznie od pozwanego. To podstawowe ograniczenie należy rozumieć w ten sposób, iż zasadą jest, że obie wierzytelności muszą wynikać z tego samego stosunku prawnego, czyli np. z tej samej umowy sprzedaży (np. zapłata ceny z jednej strony i przeciwstawne jej roszczenie odszkodowawcze z tytułu nienależytego wykonania umowy z art. 471 k.c.). Wyjątkiem od tej zasady jest wymóg niesporności wierzytelności lub uprawdopodobnienie wierzytelności pozwanego dokumentem niepochodzącym wyłącznie od pozwanego.

Podstawy potrącenia ustawowego zawiera przepis art. 498 § 1 k.c. zgodnie, z którym gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Aby możliwe było skorzystanie z potrącenia ustawowego konieczne jest zatem spełnienie czterech podstawowych przesłanek zawartych w zacytowanym powyżej przepisie art. 498 § 1 k.c. Są nimi: wzajemność wierzytelności, jednorodzajowość świadczeń, wymagalność oraz zaskarżalność wierzytelności. Brak choćby jednej z przesłanek powoduje, że oświadczenie o potrąceniu jest nieskuteczne.

Zarówno wtedy, gdy oświadczenie o potrąceniu zostało złożone poza procesem, jak i wtedy, gdy złożono je łącznie z zarzutem zwykłym lub ewentualnym w procesie, skuteczność zarzutu potrącenia jako czynności procesowej jest zależna od skuteczności samego potrącenia, jako czynności materialnoprawnej. Należało zatem ocenić, czy oświadczenia o potrąceniu, złożone przed procesem w pismach z dnia 5 lutego 2019 r. (k. 150 – 151 akt) i z dnia 4 sierpnia 2020 r. (k. 194 – 195 akt), na które powołuje się strona pozwana w odpowiedzi na pozew, były skuteczne i spowodowały wzajemne umorzenie wierzytelności stron.

Należy stwierdzić, że żadne ze złożonych w sprawie oświadczeń materialno – prawnych o potrąceniu nie dotyczy roszczenia powoda wynikającego z faktury VAT nr (...) z dnia 18 grudnia 2018 r., które dotyczy wynagrodzenia z tytułu robót dodatkowych, nie objętych umową główną z 20 kwietnia 2018 r., przy czym powód w dniu 20 grudnia 2018 r. uiścił na poczet tej faktury należność w kwocie 30 000 zł (k. 115 akt). Pozwany nie kwestionował należności z tytułu tej faktury, w związku z czym przyjąć należało, że roszczenie powoda o zapłatę kwoty 11 746,20 zł (tytułem reszty wynikającej z faktury VAT nr (...) należności), zasługiwało na uwzględnienie, jako uzasadnione.

Odnośnie kwestii kaucji, zauważyć trzeba, że strony przewidziały w umowie ich dwa rodzaje. W § 28 ust. 1 umowy wskazano, że zabezpieczeniem roszczeń zleceniodawcy (pozwanego), wynikających z umowy jest: kaucja na poczet usunięcia wad stanowiąca 10 % zafakturowanego wynagrodzenia netto, należnego wykonawcy z tytułu niniejszej umowy. Wykonawca (powód) zobowiązał się wpłacić pozwanemu (zleceniodawcy) kaucję na poczet usunięcia wad, o której mowa w § 28 ust. 1 lit. a) umowy, w terminie o jeden dzień wcześniej niż upływa termin płatności faktury, licząc od przyjęcia przez zleceniodawcę prawidłowo wystawionej przez wykonawcę faktury VAT. Alternatywnie powód mógł przedstawić gwarancję bankową na poczet usunięcia wad i usterek na kwotę 82 500 zł, z okresem ważności do 30 listopada 2018 r. Pozwanemu (jako zleceniodawcy) przysługiwało prawo potrącenia kwoty netto, wynikającej z faktury VAT, z kwotą niewpłaconej kaucji na poczet usunięcia wad. W umowie wskazano, że zatrzymana przez zleceniodawcę (pozwanego) kaucja na poczet usunięcia wad będzie zwrócona, w terminie 30 dni od wezwania zleceniodawcy przez wykonawcę do jej zwrotu, przy czym wezwanie nie może nastąpić wcześniej niż po podpisaniu przez zleceniodawcę protokołu usunięcia wad stwierdzonych w protokole odbioru końcowego warunkowego, chyba że zleceniodawca zaspokoi z tej kaucji przysługujące mu roszczenia (§ 28 ust. 2 umowy).

Zgodnie z § 28 ust. 3 umowy z 20 kwietnia 2018 r. zwrot kaucji, o której mowa w ust. 1 pkt. a) umowy nastąpi po spełnieniu łącznie poniższych warunków: a) nastąpi podpisanie protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy, b) wykonawca przedstawi zleceniodawcy gwarancję na okres rękojmi i gwarancji, zgodnie z zapisami § 28 ust. 5 umowy, przy czym brak tej gwarancji w terminie określonym w § 28 ust. 5 umowy, uprawnia zleceniodawcę do skorzystania z kaucji do pełnej wysokości. Zatrzymana w ten sposób kwota stanowić będzie zabezpieczenie na okres rękojmi i gwarancji, c) zleceniodawca otrzyma pisemne wezwanie od wykonawcy do zwrotu gwarancji należytego wykonania. Zwrot gwarancji należytego wykonania umowy nastąpi w ciągu 21 dni od spełnienia powyższych warunków, z zastrzeżeniem sytuacji określonej w lit. b) powyżej. Z kolei zgodnie z § 28 ust. 4 umowy, wykonawca (powód) na 30 dni przed upływem terminu ważności gwarancji należytego wykonania umowy i nie później niż w dniu podpisania protokołu odbioru końcowego, przedstawi zleceniodawcy (pozwanemu) gwarancję na okres rękojmi i gwarancji o wartości 5 % wynagrodzenia netto z tytułu wykonania przedmiotu umowy, i z okresem ważności 5 lat. Gwarancja na okres rękojmi i gwarancji.

Należy stwierdzić, że wskazane wyżej zabezpieczenie jest często stosowane w obrocie gospodarczym (głównie w umowach o roboty budowlane) jako instrument służący prawidłowemu zabezpieczeniu wykonania obowiązków umownych, biorąc swoją podstawę z zasady swobody umów (art. 353 ¹ k.c.). Zabezpieczenie należytego wykonania umowy pełni funkcję gwarancyjną, a jego zwrot następuje kiedy przestaje tę funkcję pełnić. Tym samym do momentu zakończenia realizacji umowy wniesione przez wykonawcę zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy w całości pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Natomiast po zakończeniu realizacji umowy pozostała po zmniejszeniu kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy zabezpiecza roszczenia z tytułu rękojmi za wady. Na marginesie wskazać należy, że umowa kaucji nie została zdefiniowana ustawowo, jednakże zostały przez doktrynę określone cechy, które pozwalają na zakwalifikowanie danego stosunku prawnego jako umowy kaucji. Jest to umowa kauzalna (prawną przyczyną przysporzenia jest zabezpieczenie wierzytelności), nosząca cechy depozytu nieprawidłowego i realna, w której kaucjodawca przekazuje określoną ilość pieniędzy, a kaucjobiorca może z nich korzystać i zobowiązuje się do ich zwrotu. Następuje przeniesienie własności przedmiotu kaucji, które jest połączone z władztwem, czyli konieczne jest przeniesienie posiadania rzeczy. Kaucja ma również charakter akcesoryjny, jest ściśle bowiem związana ze stosunkiem prawnym, który zabezpiecza (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 19 stycznia 2011 r., V CSK 204/10, Lex; podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2016 r., V CSK 481/15, Lex). W ramach umowy o roboty budowlane kaucja gwarancyjna służy zazwyczaj prawidłowemu wykonaniu obowiązków wynikających z przepisów o rękojmi za wady wykonanych robót budowlanych lub obowiązków wynikających z udzielonej gwarancji za wykonane roboty. Umowa kaucji gwarancyjnej może przybrać postać odrębnej umowy albo dodatkowego zastrzeżenia zawartego w umowie o roboty budowlane.

Odnośnie pierwszego oświadczenia o potrąceniu (pismo z 5 lutego 2019 r.), wskazać należy, że dotyczyło ono równowartości 10 % wartości netto z wystawionych przez powoda faktur VAT, przy czym pozwany dokonał potrącenia kwoty kaucji w brakującej wysokości, tj. w kwocie 45 653,10 zł. Jednocześnie zauważyć trzeba, że roszczenie to niejako zdezaktualizowało się po końcowym odbiorze robót budowlanych, który miał miejsce 1 kwietnia 2019 r. (k. 170 – 172 akt). W piśmie z 14 maja 2019 r. pozwany żądał już bowiem od powoda zapłaty kwoty 41 250 zł, tj. 5 % z 825 000 zł (5 % wynagrodzenia ryczałtowego umownego), tytułem zabezpieczenia roszczeń pozwanego z rękojmi i gwarancji, w oparciu o § 28 ust. 4 umowy. Z samej treści pozwu wynika też, że powód domaga się zapłaty kwoty 209 494,15 zł, jako różnicy między kwotą należnego mu wynagrodzenia (250 744,15 zł), a kwotą zatrzymaną przez pozwanego tytułem kaucji za okres gwarancji i rękojmi – w kwocie 41 250 zł – albowiem okres ten jeszcze nie upłynął, co powód sam słusznie zauważył.

Jeśli chodzi o kwoty składające się na kwotę 41 250 zł, to wskazać należy, że zatrzymane zostały wcześniej uiszczone przez powoda kwoty: 10 207,30 zł i 23 065, 10 zł. Wobec powyższego, do kwoty 41 250 zł (co do której powód sam przyznał, że jest ona należna, gdyż nie upłynął jeszcze okres rękojmi i gwarancji) brakowała kwota 7 977,60 zł. Należy przyjąć, w ocenie Sądu, że wskazana kwota została skutecznie potrącona, nie było bowiem sporne, że ona się pozwanemu należy. O kwotę 7 977,60 zł powód dokonał pomniejszenia faktury nr (...). Należy wskazać, że faktura VAT nr (...) z 2 października 2018 r. opiewała na kwotę 191 709,03 zł, przy czym pozwany na poczet tej faktury uiścił kwotę 40 000 zł, w związku z czym pozostała z niej do zapłaty kwota 151 709,03 zł. Po pomniejszeniu kwoty 151 709,03 zł o kwotę potrącenia - 7 977,60 zł, pozostaje kwota 143 731,43 zł, w związku z czym kwestia kaucji w ten sposób pozostaje niewątpliwie rozstrzygnięta.

W oświadczeniu o potrąceniu z 5 lutego 2019 r. pozwany przedstawił do potrącenia należność z tytułu kosztów zastępczego wykonawstwa w zakresie naprawy posadzki, które wynosiły kwotę 152 576,35 zł. W ocenie Sądu, potrącenie z tytułu wykonania zastępczego jest skuteczne, jednakże wyłącznie w części odpowiadającej kwocie 66 038,70 zł (53 690 zł + podatek VAT), tj. w kwocie ustalonej przez biegłego A. O. (1) w przedmiotowej opinii pisemnej, w wariacie nr 1.

Sąd zważył, że biegły w opinii przedstawił cztery możliwe warianty naprawy posadzki, przy czym w każdym z nich wykonawstwo zastępcze polegać miało na wykonaniu wierzchniej warstwy posadzki na pozostawionym betonie. Niemożliwym była bowiem tzw. naprawa punktowa. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że fakt wadliwego wykonania posadzki przez powoda, nie był pomiędzy stronami sporny. Biegły w swej opinii ustnej, w szczególności odnosząc się do zastrzeżeń strony pozwanej złożonych do opinii pierwotnej, wyjaśnił, że każdy z czterech przedstawionych przez niego wariantów jest dopuszczalny i jego przyjęcie gwarantuje użytkowanie posadzki. Zdaniem biegłego, wariant nr 1 jest najbliższy projektowi. Biegły podkreślił, że naprawa w tym wariancie jest możliwa po zeszlifowaniu wierzchniej warstwy posadzki, zaś zastosowana w tym wariancie żywica penetrująca, doprowadzi do odpowiedniej wytrzymałości posadzki (dowód: opinia ustana biegłego – k. 748 verte – 749 akt). W ocenie Sądu, nie ma żadnych racjonalnych powodów do odrzucenia naprawy przedmiotowej posadzki według wariantu najtańszego, tj. wariantu nr 1, skoro - jak wynika z ustaleń poczynionych przez biegłego - ten wariant gwarantuje naprawę posadzki z zachowaniem jej użyteczności. W konsekwencji, za uzasadnione Sąd uznał dokonane przez pozwanego potrącenie z tytułu kosztów zastępczego wykonania jedynie jednak w zakresie kwoty 66 038,70 zł. Fakt, iż pozwany, dokonując naprawy posadzki, skorzystał z droższego wykonawcy, czy droższych materiałów, nie może, w ocenie Sądu, obciążać strony powodowej. Podejmując taki wybór pozwany działał wyłącznie na własne ryzyko i własny koszt. Z treści przedmiotowej opinii wynika jednoznacznie, że koszty wykonania zastępczego przez D. P. (...)) należy uznać za zawyżone i nieadekwatne do cen występujących w roku 2019 (k. 691 akt). Pogląd ten Sąd w obecnym składzie podziela. W tym miejscu należy wskazać, że Sąd podziela jako trafne wnioski opinii biegłego A. O.. Biegły opinię pisemną w całości podtrzymał dokonując jedynie korekty jednego z wariantów ( nr 4) naprawy ( kosztu), uwzględniając jako słuszne zastrzeżenie pozwanej co do braku ujęcia jednej z pozycji w tym wariancie, tj. ceny warstwy zamykającej, co w istocie było błędem natury matematycznej. Wnioski opinii są jednoznaczne i logiczne, biegły wskazał przyjętą metodologię, która nie budziła wątpliwości. Biegły swe stanowisko należycie uzasadnił. Biegły jest specjalistą w dziedzinie w której opiniował, kompetencje biegłego nie były kwestionowane. Co istotne, biegły ma nie tylko fachową wiedzę w zakresie przedmiotu opiniowania, ale także wieloletnie doświadczenie, w tym w zakresie technologii wykonywania posadzek i całego procesu inwestycyjnego z tym związanego, co wynika z ustnej opinii uzupełniającej – biegły nadzorował tego typu prace w szeregu obiektach jako kierownik budowy, kontrolując prawidłowość wykonania posadzki, co jednoznacznie wynika z ustnej opinii uzupełniającej. Co istotne biegły w opinii tej odniósł się do wszystkich zastrzeżeń podniesionych przez pozwaną logiczne i wyczerpująco odpowiadając na wszystkie pytania stron. Strony ostatecznie nie wnosiły o dalsze uzupełnienie opinii czy o dowód z opinii innego biegłego czy instytutu. Biegły wskazał na wady posadzki, sposób jej naprawy i co istotne koszty z tym związane – w tym zakresie odniósł się do stawek rynkowych dokonując wyceny kosztu prac naprawczych. Biegły uzasadnił przekonująco i wyczerpująco swe stanowisko w tym zakresie. Nie ma podstaw do jego kwestionowania. Biegły brał pod uwagę nie tylko zakres czynności, koszt materiałów, koszt prac ale odnosił to do sytuacji na rynku usług w tym zakresie z daty naprawy posadzki. Skoro – jak wskazał biegły- powszechnie na rynku występują rabaty na materiały dla podmiotów wykonujących tego typu prace, a mógł jej wykonać ( i wykonał) podmiot tylko profesjonalnie świadczący usługi w tym zakresie to niewątpliwie przy szacowaniu kosztu wykonastwa zastępczego nie sposób tego pominąć. Słusznie wobec tego biegły uwzględniał również tę okoliczność przy wycenie rynkowego kosztu naprawy posadzki w ramach wykonastwa zastępczego. Biegły odniósł się do stanowiska – zastrzeżeń pozwanego w tym zakresie wyczerpująco podając podstawy dokonanej wyceny, wyjaśnił wątpliwości jakie nasuwały się stronie pozwanej. Biegły wskazał m.in. , że każdy podmiot wykonujący usługi tego rodzaju, a takim był niewątpliwie również podmiot, któremu pozwany zlecił w styczniu 2019 r. wykonanie posadzki ((...)) tego zniżki otrzymuje. Jak podał biegły fakt ten znany mu jest także z praktyki szeregu wykonywanych posadzek obiektów w których to inwestycjach uczestniczył. Nie było to przy tym zależne od samej powierzchni wykonywanej posadzki, co wskazał biegły ( pozwany podnosił, że biegły wskazywał na przykłady z praktyki znacznych powierzchni posadzek a ta z przedmiotowej sprawy taką nie była gdyż liczyła kilkaset metrów). Skoro naprawa w wariancie pierwszym wskazanym przez biegłego była właściwa, co więcej najbardziej odpowiadała przyjętemu przez strony projektowi wykonania posadzki, to uzasadnionym i koniecznym było przyjęcie takiego kosztu naprawy ( 66 038,70 zł). W takiej wysokości było uzasadnione obciążenie powoda kosztami naprawy posadzki, którą ( korzystając zresztą pierwotnie z podwykonawcy w tym zakresie) wykonał podmiot trzeci na zlecenie pozwanego. Jak już podano, nie ma żadnych podstaw do obciążenia powoda kosztami w zakresie wyższym od koniecznej naprawy z uwzględnieniem cen rynkowych. Powoda nie obciąża uiszczenie kwoty wyższej przez pozwanego, który uiścił należność ponad ceny rynkowe, co zresztą – jak wskazał biegły- wiązało się przede wszystkim z wyborem drogich materiałów na które zdecydował się ( bez uzgodnienia z powodem) pozwany, innymi słowy prace te mogły być skutecznie wykonane z użyciem materiałów tańszych, co również prowadziłoby do prawidłowej naprawy posadzki, przywracając jej stan wykonania zgodnego z umową. W tym miejscu należy też wskazać, że przy ocenie dowodu z opinii biegłych należy mieć na uwadze, że specyfika dowodu z opinii biegłego wyraża się w tym, że sfera merytoryczna opinii kontrolowana jest przez sąd, który nie ma wiadomości specjalnych, w istocie tylko w zakresie zgodności z zasadami logicznego myślenia i wiedzy powszechnej. Nadaje pierwszorzędne znaczenie, przy tej ocenie, kryterium poziomu wiedzy biegłego (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., sygn. II CKN 1354/00, LEX nr 77046). Opinia biegłego podlega ocenie - przy zastosowaniu art. 233 § 1 k.p.c. - na podstawie właściwych dla jej przedmiotu kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 7 listopada 2000 r., sygn. I CKN 1170/98 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 15 listopada 2000 r., sygn. IV CKN 1383/00). Ponadto słusznie przyjmuje się, zgodnie z utrwaloną w doktrynie i orzecznictwie wykładnią przepisu art. 278 § 1 k.p.c. ( m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 20 stycznia 2015 r. w sprawie V CSK 254/14 LEX nr 1652706), że celem dowodu z opinii biegłego nie jest ustalanie faktów mających znaczenie w sprawie, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych. Jak podkreśla się ponadto w orzecznictwie w odróżnieniu od oceny dowodu z zeznań świadka, ocena dowodu z opinii biegłego nie jest dokonywana według kryterium wiarygodności w tym znaczeniu, że nie można "nie dać wiary biegłemu", odwołując się do wewnętrznego przekonania sędziego, czy też zasad doświadczenia życiowego. Opinia biegłego podlega, tak jak inne dowody, ocenie według art. 233 § 1 k.p.c., jednakże co odróżnia ją pod tym względem, to szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, które stanowią: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej (H. Pietrzkowski - Zarys metodyki pracy sędziego w sprawach cywilnych - Warszawa 2006 r., a także uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 19 maja 2015 r. w sprawie III AUa 1417/14, LEX nr 1766036 i z dnia 24 czerwca 2015 w sprawie III AUa 1777/14 LEX nr 1798684, uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie I ACa 177/15, LEX nr 1711717, uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 15 września 2015 r. I ACa 340/15 LEX nr 1808657). Ad casum Sąd dokonał oceny opinii biegłego A. O. nie tracąc z pola widzenia tych przesłanek Sąd dokonał oceny opinii wydanej przez biegłego w niniejszej sprawie. Jak już wskazano, opinia spełnia wymogi wynikające z przepisu art. 285 k.p.c. ( zawierają uzasadnienie i ma wyczerpujący charakter). Reasumując opinia biegłego (pisemna wraz jej uzupełnieniem - ustna uzupełniająca) odznacza się profesjonalizmem, ma wyczerpujący charakter, a wnioski zostały sformułowane jednoznacznie i stanowczo, nie zostały skutecznie zanegowane. Wszystkie twierdzenia i wnioski w niej zawarte zostały oparte na szczegółowych obliczeniach. Co więcej, nie można utracić z pola widzenia, że opinia zawierała precyzyjne wyjaśnienia, co do przedstawionych przez stronę pozwaną zastrzeżeń. Kompetencje biegłego, jego wiedza i profesjonalizm w dziedzinie w której opiniował, jak i jego doświadczenie zawodowe nie były kwestionowane przez strony i nie budziły wątpliwości. W tym zakresie nie może budzić wątpliwości rzeczowość opinii biegłego, która jest – jak wyżej wskazano- stanowcza i jednoznaczna.

W dalszej kolejności wskazać należy, że w § 19 umowy z dnia 20 kwietnia 2018 r. strony podkreśliły, że wykonawca jest odpowiedzialny względem zleceniodawcy, jeżeli wykonane przez niego roboty mają wady zmniejszające ich wartość lub albo zostały wykonane niezgodnie z umową. Odpowiedzialność ta dotyczy wad stwierdzonych zarówno w trakcie danego odbioru robót, jak również powstałych lub stwierdzonych po danym odbiorze, o ile są one wynikiem przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zgodnie zaś z treścią § 20 umowy, w razie stwierdzenia w elementach robót już odebranych na podstawie odbioru częściowego robót lub odbioru końcowego warunkowego przedmiotu umowy, wad wykonanych robót, zleceniodawca może żądać przystąpienia do ich niezwłocznego usunięcia w uzgodnionym, technicznie możliwym do realizacji terminie (§ 20 ust. 1 umowy). Jeżeli wykonawca nie przystąpi, w uzgodnionym terminie do usunięcia wad, o których mowa w § 20 ust. 1 umowy albo, jeżeli nie usunął wszystkich wad w terminie uzgodnionym przez strony do usunięcia wad, zleceniodawca może usunąć wady na koszt i ryzyko wykonawcy bez upoważnienia sądowego, wybierając w tym celu dowolną formę. W razie usunięcia wad przez podmiot trzeci, wykonawca odpowiedzialny będzie z tytułu rękojmi lub gwarancji w odniesieniu do robót wykonanych przez podmiot trzeci (§ 20 ust. 2 umowy).

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że w dniu 29 października 2018 r. doszło do spotkania prezesa zarządu pozwanego – A. C. i działającego w imieniu powoda R. M. (przy czym jego upoważnienie do działania w imieniu F. M. nie było w sprawie kwestionowane na żadnym etapie postępowania), na którym powód (reprezentowany w tej czynności przez R. M.) zobowiązał się do usunięcia wad posadzki do dnia 17 listopada 2018 r. (dowód: pismo pozwanego do powoda z 29 października 2018 r. - k. 105 akt). W ocenie Sądu, dowód ten ma znaczenie w sprawie, jednak strona pozwana przywiązuje do treści pisma z 29 października 2018 r. zbyt dużą wagę – chce wyciągnąć z jego treści nieuprawnione, zbyt daleko idące wnioski- co jest przede wszystkim wynikiem oceny tego dokumentu w oderwaniu od innych faktów wynikających z całości materiału dowodowego zebranego w sprawie.

Otóż w ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy ( wszystkie dowody oceniane we wzajemnym powiązaniu z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego) nie potwierdza tego, że wskazany w omawianym piśmie termin 17 listopada 2018 r., był uzgodnionym, technicznie możliwym do realizacji terminem w rozumieniu § 20 ust. 1 umowy z 20 kwietnia 2018 r. Żadna bowiem ze stron tego procesu nie traktowała tej daty jako uzgodniony termin na usunięcie wad. Po pierwsze, w aktach sprawy zalegają dowody, z których wprost wynika, że już na początku listopada 2018 r. powód podjął osobiste działania celem zasięgnięcia opinii co do sposobu i technologii naprawy posadzki. W tym celu powód zwrócił się do (...), (...) z zapytaniem o wycenę ekspertyzy obejmującej naprawę przedmiotowej posadzki przemysłowej oraz badania ścieralności posadzki (dowód: korespondencja mailowa z 13 listopada 2018 r. – k. 541 akt, wycena ekspertyzy posadzki przemysłowej i zaleceń odnośnie naprawy i wycena badań ścieralności posadzki przemysłowej z 9 listopada 2018 r. – k. 542 – 543 akt, korespondencja mailowa z 14 listopada 2018 r. – k. 544 akt, zeznania powoda – k. 597 verte akt). Z zeznań przedstawiciela powoda wynika, że strony rozmawiały o wadach posadzki, a z inicjatywy powoda pojawili się przedstawiciele (...) celem dokonania jej oględzin. Pozwany też w nich uczestniczył, a strony były zgodne co do tego, że jeżeli chcą uzyskać wiedzę jak prawidłowo przeprowadzić naprawę, konieczne jest najpierw przeprowadzenie stosowanych badań (dowód: zeznania reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 598 akt). Ostatecznie to pozwany zlecił sporządzenie badania uszkodzonej posadzki, opracowanie opinii końcowej uwzględniającej wymagania jakościowe w kontekście założonych celów oraz określenie sposobu i technologii naprawy posadzki (dowód: zlecenie z 14 listopada 2018 r. – k. 388 akt). Skoro zaś sam pozwany w dniu 14 listopada 2018 r. przesłał zlecenie do (...), to w ocenie Sądu, nie ma podstaw do przyjęcia, że termin 17 listopada 2018 r. stanowił „uzgodniony technicznie możliwy termin” na wykonanie naprawy posadzki. Wobec tego sam pozwany zlecił badania przed datą zakreśloną w piśmie z 29.10.18 r. – oświadczeniu o naprawie posadzki ( k.105 akt, z datą 17.11.18 r.). Skoro strony faktycznie wspólnie podjęły decyzję na temat ustalenia metody naprawy w drodze uzyskania opinii z Politechniki, to przyjąć – zdaniem Sądu – należy, że oświadczenie z 29 października 2018 r. miało finalnie charakter wyłącznie „blankietowy”. Przedstawiona sekwencja zdarzeń w pełni potwierdza relację powoda, jak i świadka R. M., co do tego, że strony wspólnie uzgodniły, iż najpierw zlecona zostanie ekspertyza co do posadzki aby uzyskać odpowiedź co do tego w jaki sposób wykonać jej naprawę, co faktycznie nastąpiło. Za niezrozumiałe należy przy tym, w ocenie Sądu, uznać zachowanie pozwanego, który nie ujawnił stronie powodowej wyników ekspertyzy, które znał już w listopadzie/grudniu 2018 r. i to w sytuacji, gdy sam pozwany zdecydował się na zlecenie badań.

Podkreślenia wymaga, że stan zaawansowania robót za okres od 30 sierpnia 2018 r. do 1 października 2018 r. wynika wprost z treści protokołu z 1 października 2018 r. Wskazano w nim kolejne etapy: stan zerowy robót – zaawansowanie 100 %, konstrukcja stalowa – 100 %, obudowa ścian i dachu – 100 %, ślusarka – 95 %, posadzka przemysłowa – 95 %, roboty wykończeniowe – 30 %, roboty zewnętrzne – 95 %, montaż suwnic – 0 % (k. 131 akt); gdzie dodatkowo – co istotne- wartość robót wszystkich 829 000 netto, a stan zerowy, konstrukcja stalowa i obudowa ścian i dachu ( wykonane w 100%) to wartość blisko 600 000 zł, wykonane w 95% prace to dalsze 205 432 zł; zaś roboty wykonane w 30% - wartość 33 820 a nie wykonanych – 4 000 zł. Nie budzi zatem wątpliwości fakt, że na tym etapie niewielki do zakończenia pozostał zakres prac. Sąd dostrzega jednak fakt, iż powód faktycznie nie podejmował żadnych realnych działań celem dokonania naprawy przedmiotowej posadzki. W istocie dopiero bowiem 8 stycznia 2019 r. powód skierował do pozwanego pismo, prosząc o zajęcie stanowiska w sprawie naprawy posadzki, informując że są dwie możliwości naprawy (k. 120 akt). Pozwany zaś w tym czasie prowadził już rozmowy z innym wykonawcą - D. P. ((...)), któremu ostatecznie zlecił naprawę (dowód: pismo pozwanego do powoda z 18 stycznia 2019 r. – k. 127 akt, umowa o wykonanie robót budowlanych z 18 stycznia 2019 r. – k. 394 – 403 akt, szacunkowy kosztorys ofertowy z 17 stycznia 2019 r. – k. 404 - 407 akt, korespondencja mailowa z 7 stycznia 2019 r. – k. 408 – 409 akt, zeznania D. P. – k. 595 verte – 596 akt, reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 598 verte, 599 verte, 616 akt).

Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 sierpnia 2008 r., V CSK 85/08, LEX nr 457785; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 27 lutego 2013 r., I ACa 99/13, LEX nr 1313465; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 14 maja 2013 r., I ACa 174/13, LEX nr 1375649; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 czerwca 2013 r., I ACa 365/13, LEX nr 1345561). Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada.

Do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zalicza się określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 240/08, LEX nr 484667). W każdym razie, ilekroć w umowie zastrzegana jest kara umowna, strony powinny precyzyjnie wskazać tytuł do jej naliczenia, na przykład nienależytego wykonania umowy lub jednego ze świadczeń, do których dłużnik jest zobowiązany, wadliwość przedmiotu świadczenia, opóźnienie lub zwłoka w wykonaniu świadczenia, wskazując przy tym jej określoną wysokość albo sztywne kryterium odniesienia czy wskazanie podstaw do finalnego określenia jej wysokości (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2012 r., V CSK 515/11, LEX nr 1276233).

Kara umowna wpisana jest w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej i stanowiąc ryczałtowe odszkodowanie za niewykonanie (niewłaściwe wykonanie) zobowiązania, nie może być oderwana od przesłanek odpowiedzialności kontraktowej wskazanych w art. 471 i nast. k.c. (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2011 r., II CSK 318/10, nie publ., z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/120, nie publ.). Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. kara przysługuje w razie zwłoki dłużnika, stanowiącej kwalifikowane opóźnienie, zawinione bezpośrednio przez dłużnika, bądź osoby którymi posługiwał się przy wykonaniu zobowiązania, również powstałe z innych przyczyn jak te, za które ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 1980 r., II CR 47/97, nie publ., z dnia 8 lutego 2013 r., IV CSK 299/12, nie publ.). Dopuszczalne jest zatem wprowadzenie jej na wypadek naruszenia dowolnego obowiązku, niezależnie od tego, czy jest on funkcjonalnie związany z długiem oraz czy naruszenie skutkuje niewykonaniem, czy jedynie nienależytym wykonaniem zobowiązania, ale takie poszerzenie podstaw wymaga wyraźnego określenia w umowie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2019 r., II CSK 180/10, nie publ.).

Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 483 § 1 i art. 484 § 1 w związku z art. 471 k.c.). Wierzyciel dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, LEX nr 50891; z dnia 7 lipca 2005 r., V CK 869/04, LEX nr 150649; wyrok z dnia 9 lutego 2005 r., II CK 420/04, LEX nr 301769).

Przepisy dotyczące kary umownej mają charakter dyspozytywny, zatem stronom przysługuje, zgodnie z art. 353 ¹ k.c., pewien zakres swobody ukształtowania zakresu kompensacji, rozkładu ryzyka oraz ponoszenia konsekwencji niewykonania zobowiązania. Co do zasady, kara umowna należy się w razie zwłoki dłużnika, stąd ewentualne rozszerzenie odpowiedzialności w zakresie kary umownej wymaga wyraźnego określenia w umowie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2019 r., II CSK 180/10, nie publ.). Kara, jako sposób naprawienia szkody, poprzez umowne zastrzeżenie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego następuje przez zapłatę określonej sumy, zajmuje miejsce odszkodowania (art. 361 § 2 w zw. z 471 k.c.). Niemniej, jakkolwiek fakt powstania i wysokości szkody jest irrelewantny (por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., mającą moc zasady prawnej, III CZP 61/02, OSNC 2004, Nr 5, poz. 69), to - jak wskazano wyżej - przesłanki odpowiedzialności muszą odpowiadać tym, przy ziszczeniu których można dochodzić odszkodowania ex contractu.

W świetle art. 353 ¹ k.c. swoboda umów ograniczona jest właściwościami (naturą) stosunku prawnego, przepisami ustawy oraz zasadami współżycia społecznego. Strony zatem nie mogą w umowie tak rozszerzyć odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ani dotyczącej kary umownej, by jej zakres był sprzeczny z naturą odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania oraz z naturą kary umownej. Nie mogą więc przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel, kara umowna bowiem jest sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika.

W świetle przedmiotowego stanu faktycznego nie budzi wątpliwości Sądu fakt, że powód ponosi winę za wadliwe wykonanie posadzki w siedzibie pozwanego (art. 471 kc). Okoliczności tej zresztą powód nie kwestionował. Nie ma natomiast, w ocenie Sądu, podstaw do przyjęcia, że powód opóźnił się w usunięciu wady posadzki. Przede wszystkim podkreślić należy, że skoro strony przyjęły, iż naprawa zostanie zrealizowana po ocenie sposoby naprawy po uzyskaniu ekspertyzy, to w istocie naprawa posadzki realnie możliwa była dopiero po uzyskaniu ekspertyzy oraz po znalezieniu wykonawcy. Najszybszy zatem możliwy termin usunięcia wad, uwzględniając fakt, że pełna opinia (...) przesłana została w grudniu/ styczniu 2019 r. (dowód: zeznania J. G. – k. 532 – 533 verte akt), wypadał na piąty tydzień 2019 r. Taki też termin wyznaczył powód w piśmie z 8 stycznia 2019 r. (k. 120 akt). Wobec tego należy przyjąć, że uzasadnionym, technicznie możliwym terminem naprawy posadzki był styczeń 2019 r., tj. termin w jakim prace dotyczące posadzki zostały wykonane. W konsekwencji, Sąd uznał karę umowną nałożoną przez pozwanego za opóźnienie w usunięciu wady, za bezpodstawną. Kara mogła być naliczona dopiero w przypadku opóźnienia w usunięciu wady, taka sytuacja ad casum w istocie nie wystąpiła – nawet gdyby naprawa była realizowana przez samego powoda technicznie możliwym w zaistniałej sytuacji ( badanie, ekspertyza, określenie sposobu naprawy i czas na wykonanie) byłby termin styczniowy, taki sam jak w przypadku wykonania zastępczego wykonanego na zlecenie pozwanego, któremu zależało na możliwie najszybszym wykonaniu naprawy posadzki wobec prowadzonej działalności gospodarczej i planowym wykorzystaniu w jej ramach powierzchni nowej hali, w której wykonywano naprawę posadzki. Powód przy tym sam posadzki nie wykonywał, korzystał z podwykonawcy w zakresie tej części prac. Trzeba też wyraźnie podkreślić, że zastosowanie przez pozwanego kary umownej za opóźnienie w usunięciu wady, a jednocześnie za nieterminowe wykonanie umowy, prowadziło de facto do zdublowania kar umownych ( wada posadzki i jej usuwanie de facto wiązała się z brakiem zakończenia wszystkich prac i naliczeniem kary za nieterminowe wykonanie prac, ad casum aby zakończyć prace niezbędnym elementem było wykonanie posadzki a następnie dopiero było możliwe zrealizowanie prac wykończeniowych, w okolicznościach tej inwestycji aby zakończyć prace w innych pomieszczeniach konieczne było przeniesienie z nich maszyn właśnie do nowo wybudowanej hali, co było możliwe dopiero po wykonaniu posadzki hali) a w konsekwencji do naruszenia zasady swobody kontraktowania – art. 353 ^{( 1)} kc, w tym przekreśleniu zasad odnoszących się do istoty, natury i celu kary, co jest niedopuszczalne. Teoretycznie, gdyby przyjmować możliwość zastrzeżenia takiej kary, jak i hipotetycznie przyjąć opóźnienie w usunięciu wskazanej wady, a w konsekwencji podstawy do naliczenia z tego tytułu kary podlegałaby ona miarkowaniu praktycznie do zera jako rażąco wygórowana ( brak szkody, otrzymanie przez pozwanego kary z tytułu nieterminowego zakończenia wszystkich prac przez powoda, okoliczności oczekiwania na ekspertyzę, brak jej ujawnienia powodowi, brak współpracy na tym etapie – w tym zakresie przez pozwanego z powodem).

Odnosząc się do oświadczenia o potrąceniu z dnia 4 sierpnia 2020 r. (k. 194 – 195 akt), Sąd zważył, że pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu kwoty 156 394,03 zł (na którą złożyły się kwota 117 273,22 zł oraz 39 120,81 zł – z tytułu należności z faktury VAT nr (...) z 15 kwietnia 2019 r., noty obciążeniowej nr (...) z 15 kwietnia 2019 r. oraz noty obciążeniowej nr (...) z 15 kwietnia 2019 r. na kwotę 335,57 zł) z należnym powodowi wynagrodzeniem w łącznej kwocie 54 016,52 zł oraz częścią kaucji na poczet wad w kwocie 37 675,50 zł.

W ocenie Sądu, pozwany skutecznie potrącił kwotę 12 285,24 zł. Zgodnie z treścią § 18 ust. 8 umowy z 20 kwietnia 2018 r., pozwany miał prawo przeprowadzenia wszelkich ekspertyz prowadzących do sprawdzenia zgodności projektowanych parametrów technicznych ze zrealizowanymi odpowiednimi parametrami technicznymi; a zatem zgodności wykonanej przez powoda posadzki z projektem, zaś w przypadku niespełnienia założeń wymaganych umową, pozwany miał prawo obciążyć powoda (wykonawcę) kosztami przeprowadzenia tych badań. Z ustaleń ekspertyzy wynika, że przyczyną spękań posadzki są błędy wykonawcze przy wykonaniu wierzchniej warstwy posadzki. Pozwany zlecił wykonanie ekspertyzy (...), w związku z czym został obciążony fakturą VAT nr (...) z 7 lutego 2019 r. (k. 179, 389), z której należność opłacił w dniu 25 lutego 2019 r. (k. 390 akt). Wątpliwości Sądu nie budzi zatem roszczenie pozwanego o zwrot tej należności od powoda (refaktura z tytułu poniesionych kosztów ekspertyzy), jako wykonawcy wadliwie wykonanej posadzki (faktura VAT nr (...) z dnia 15 kwietnia 2019 r. – k. 177 verte akt). Sąd nie znalazł ponadto podstaw do zakwestionowania, przedstawionej do potrącenia pismem z 4 sierpnia 2020 r., kwoty 335,57 zł tytułem „rozliczenia energii elektrycznej zgodnie z umową”, stwierdzonej fakturą VAT nr (...) z dnia 15 kwietnia 2019 r. (k. 178 verte akt) i w tym zakresie potrącenie również uznał za skuteczne.

Do rozstrzygnięcia wreszcie pozostawała kwestia dokonanego przez pozwanego potrącenia z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy. Sąd zważył, że w § 23 ust. 1 lit. b) umowy powód zobowiązał się do zapłaty kary umownej w wysokości 500 zł z tytułu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 13 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia: w zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 1 lit. b) umowy, w zakończeniu robót, określonych terminami węzłowymi realizacji przedmiotu umowy opisanymi w § 4 ust. 1 lit. c), w usunięciu wad stwierdzonych podczas odbioru albo w okresie rękojmi lub gwarancji. Sąd zważył, że pozwany obciążył powoda karą umowną w kwocie 46 500 zł za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do ustalonego terminu zakończenia realizacji przedmiotu umowy (30.11.2018 r.), tj. za okres od 31.10.2018 r. – 01.02.2019), a także kwotą 26 500 zł z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy za okres od 2 lutego 2019 r. do 25 marca 2019 r. (nota obciążeniowa nr (...) z 15 kwietnia 2019 r. – k. 178 akt).

Odnosząc się do kwestii potrącenia należności z tytułu „opóźnienia w wykonaniu umowy”, stwierdzić należy w pierwszej kolejności, że nie ma, w ocenie Sądu, znaczenia dokonany w dzienniku budowy w dniu 15 listopada 2018 r. przez kierownika budowy – J. D. (2) – wpis, zgodnie z którym w tej dacie zakończone zostały wszelkie roboty na budynku nowej hali, a obiekt ten w tym zakresie nadaje się do użytkowania (k. 82 akt). Analiza całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi bowiem do jednoznacznego wniosku o tym, że prace po tej dacie nadal trwały, były kontynuowane po naprawie posadzki. Powód ukończył je bowiem dopiero w marcu 2019 r. W dniu 1 kwietnia 2019 r. inspektor nadzoru – J. P. zapisał zresztą w dzienniku budowy wprost, że „wpis dokonany przy dacie 15.11.2019 r. – powinno być 2018 r. – nie jest zgodny ze stanem faktycznym – między innymi z powodu istotnej wady posadzki, która w ramach wykonania zastępczego została usunięta dnia 29 stycznia 2019 r., co potwierdza protokół z dnia 29 stycznia 2019 r.” (dowód: wpis w dzienniku budowy - k. 342 akt). Należy zatem przyjąć, że wskazany wpis nie odzwierciedlał rzeczywistego stanu prac na budowie, nie był zgodny ze stanem faktycznym. Poza tym w umowie z dnia 20 kwietnia 2018 r. strony wskazały wyraźnie, że termin zakończenia robót jest równoznaczny z zakończeniem wszystkich robót związanych z przedmiotem umowy, podpisaniem przez zleceniodawcę protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy lub protokołu odbioru warunkowego (§ 4 ust. 1 umowy). Protokół końcowego odbioru robót budowalnych dotyczących umowy z 20 kwietnia 2018 r. podpisany został zaś w dniu 1 kwietnia 2019 r. i stwierdzono w nim, że roboty budowalne były wykonywane od 24 kwietnia 2018 r. do 25 marca 2019 r. (dowód: protokół końcowego odbioru robót budowlanych z 1 kwietnia 2019 r. - k. 170 - 172 akt).

W ocenie Sądu, powód, którego w tym zakresie obciążał dowód, nie zdołał wykazać, że w trakcie wykonywania przez niego robót budowlanych zaistniały przeszkody, które uniemożliwiły mu oddanie przedmiotu umowy w terminie. Wprawdzie powód niewątpliwie zwracał się do pozwanego o wydłużenie terminu zakończenia robót (dowód: pismo powoda do pozwanego z 23 listopada 2018 r. – k. 110 akt), pozwany jednak nie wyraził na to zgody (dowód: pismo pozwanego do powoda z 3 grudnia 2018 r. - k. 111 akt). Naprawa spornej posadzki została zaś wykonana dopiero w dniu 29 stycznia 2019 r. (dowód: pismo pozwanego do powoda z 29 stycznia 2019 r. wraz z dowodem nadania korespondencji – k. 136 – 137, 440 - 443 akt).

Podkreślenia wymaga fakt, że powód znał harmonogram rzeczowy przedmiotowej inwestycji, wiedział jak przebiegać mają poszczególne etapy budowy. Zgodnie z harmonogramem posadzka miała zostać wykonana do 15 września 2018 r. Powód posiadał wiedzę co do tego, że posadzka wykonywana była w nowej hali pozwanego, gdzie pozwany umieszczał swoje maszyny. W korespondencji mailowej z 1 października 2018 r. pozwany wskazał powodowi kluczowe terminy poszczególnych etapów robót, z których jednoznacznie wynikał termin przeniesienia maszyn z hali H1 i H2 do nowej hali (42 tydzień), odmalowanie pomieszczenia hali H1 i H2 (42 tydzień), przeniesienie magazynu (43 tydzień) – k. 520 akt. W kolejnej wiadomości e-mail z 5 października 2018 r. pozwany przekazał powodowi zakres prac, jaki pozostał jeszcze do wykonania. Pozwany wskazał, że na dzień 12 października 2018 r. planowane jest przeniesienie maszyn do gotowej hali oraz wyraził obawę, że do tego przeniesienia może nie dojść ze względu na szereg prac pozostałych do wykończenia (k.521 akt). Wreszcie, w e-mailu z 12 października 2018 r. pozwany przesłał powodowi harmonogram prac na kolejne dni, gdzie wskazano, że 19 – 19 października 2018 r. ma dojść do przeniesienia maszyn (k.523 akt).

W ocenie Sądu, w celu zweryfikowania zasadności stanowiska powoda co do zaistnienia ewentualnych przeszkód w realizacji przedmiotowej umowy, powód powinien był złożyć wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Jedynie bowiem biegły, jako osoba posiadająca wiadomości specjalne, byłby w stanie, zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, w oparciu o zgromadzone w sprawie dowody z dokumentów, w tym dziennika budowy, wyjaśnić, czy w istocie zaistniały jakieś obiektywne utrudnienia w tym zakresie, które uniemożliwiały powodowi wykonanie prac w terminie, tj. aby zaistniały okoliczności od niego niezależne, takie za które nie ponosi odpowiedzialności, które miały wpływ na termin zakończenia prac ( brak możliwości ich wykonania w przewidzianym umownie terminie). Dowodu takiego powód zaś nie przeprowadził.

Zdaniem Sądu, powód nie wykazał, aby bezpośrednio po naprawie posadzki, co miało miejsce w dniu 29 stycznia 2019 r., nie miał możliwości podjęcia dalszych prac. Istotnie, z akt wynika, że w dniu 28 lutego 2018 r. powód stawił się w siedzibie pozwanego. Powód uczynił to jednak w sposób nie do końca zapowiedziany i ze względu na nieobecność prezesa zarządu pozwanej spółki nie doszło wówczas do przekazania mu pomieszczeń do przebudowy (dowód: notatka służbowa z 28 lutego 2019 r. – k. 160 akt). Front został jednak powodowi ponownie udostępniony w dniu 4 marca 2019 r. (dowód: notatka służbowa z 4 marca 2019 r., zeznania reprezentanta pozwanego – A. C. – k. 599 akt). W ocenie Sądu, nawet gdyby przyjąć, że pozwany rzeczywiście ponosi winę za nieudostępnienie wcześniej powodowi pomieszczeń, to zauważyć należy, że sam powód w piśmie z dnia 26 lutego 2019 r., stanowiącym odpowiedź na pismo pozwanego z 21 lutego 2019 r. (k.157 akt), zadeklarował kontynuowanie prac w dniu 4 marca 2019 r. (k. 158 – 159 akt). Powód wykonywał prace do 25 marca 2019 r., przy czym twierdził, że zajmie mu to około 12 – 24 dni.

Oceniając zasadność podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia, Sąd zobowiązany był do oceny podniesionego przez powoda już w pozwie wniosku w zakresie miarkowania kary umownej w oparciu o 484 § 2 kc. Na wstępie podkreślenia wymaga, że złożenie oświadczenia o potrąceniu nie wyłącza prawa do domagania się miarkowania kary umownej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07), zaś potrącenie doprowadza do wygaśnięcia zobowiązania tylko w takim zakresie, w jakim uznano karę umowną za należną.

Dokonując miarkowania kar umownych w przedmiotowej sprawie Sąd miał również na względzie i to, że jakkolwiek celem zastrzeżenia kary umownej jest wywarcie na dłużniku presji, żeby wykonał on swoje zobowiązanie w sposób należyty, przez co kara umowna powinna mieć wymiar dolegliwości o realnym charakterze, to jednak nie może ona prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Dokonując oceny wysokości zastrzeżonej kary umownej pod tym kątem należy zatem zweryfikować, czy nie dochodzi do nieusprawiedliwionej okolicznościami sprawy dysproporcji pomiędzy wysokością kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 sierpnia 2021 r., I NSNc 232/21).

Zgodnie z art. 484 § 2 kc, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W przepisie tym ustawodawca wskazał dwie przesłanki pomniejszenia kary umownej, nazywanego powszechnie miarkowaniem. Obie przesłanki są równorzędne, stąd wystąpienie którejkolwiek z nich uzasadnia miarkowanie kary umownej. W nauce dostrzega się jednak możliwość wystąpienia ich kumulacji i w związku z tym zmniejszenia kary umownej na podstawie zastosowania ich obu (Tak np. P. Drapała [w:] System Prawa Prywatnego, t. 5, red. K. Osajda, 2020, s. 1320. Zob. szerzej J. Jastrzębski, Kara..., 2006, s. 333–334).

Dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, co można rozumieć jako wykonanie zobowiązania w stopniu przekraczającym jego połowę, bądź na podstawie kryterium przydatności przedmiotu świadczenia dla wierzyciela i innych kryteriów z art. 354 k.c. (Gawlik Z., Komentarz do art. 484 k.c. (w:) Kidyba A. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II, LEX 2014). W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że powód, pomimo opóźnienia, wykonał na rzecz pozwanego zobowiązanie w około 96-98 %. Już sam ten fakt uprawniał zatem Sąd do zastosowania instytucji miarkowania kary. Jednocześnie w tym miejscu należy wskazać, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego i literaturze podkreśla się, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2021 r., V CSKP 17/21, z dnia 5 października 2011 r., IV CSK 659/10, nie publ., z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 644/12, Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 31 października 2019 r., I ACA 186/19, Wiśniewski T., Komentarz do art. 484 k.c. (w:) Gudowski J. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. II, WKP 2018).

W wyroku z dnia 17 września 2020 r., I CSK 614/18, Sąd Najwyższy wskazał, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej jest otwarty, co zapewnia możliwość elastycznego orzekania w tym zakresie. Artykuł 484 § 2 k.c. stanowi przejaw tzw. prawa sędziowskiego i ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego, a co za tym idzie, strony nie mogą w umowie wyłączyć możliwości miarkowania kary umownej. W orzecznictwie wskazuje się przy tym, że wyrok sądu miarkujący karę umowną ma charakter konstytutywny i wywołuje skutek ex tunc, czyli od chwili, w której roszczenie o jej zapłatę stało się wymagalne (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2007 r., sygn. akt I CSK 270/07).

Art. 484 § 2 k.c. pozwala obniżyć wysokość kary umownej nie tylko w sytuacji, gdy zobowiązanie jest w przeważającym stopniu wykonane, ale również gdy kara umowna jest rażąco wygórowana, tj. istnieje dysproporcja pomiędzy poniesioną szkodą, a wysokością kary umownej. Trzeba jednocześnie zauważyć, że ustawodawca w art. 484 § 2 kc posłużył się niedookreślonym zwrotem „rażącego wygórowania”. Nie wskazał przy tym kryteriów istotnych dla oceny rażącego wygórowania kary umownej.

Odnośnie kwestii „rażącego wygórowania kary umownej” w orzecznictwie analizuje się różne kryteria tej oceny. Za jedno z nich przyjmuje się stosunek wysokości zastrzeżonej kary do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela. Zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. (III CZP 61/03, (OSNC 2004, Nr 5, poz. 69), której nadano moc zasady prawnej, zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Pomimo uznania, że poniesienie szkody jest irrelewantne dla możliwości zasądzenia kary umownej na etapie decydowania o tym, czy kara umowna się należy, w uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy podkreślił jednak, że brak szkody lub jej nieznaczna wysokość może stanowić kryterium redukowania wysokości kary umownej i to niezależnie od tego, czy w zakresie interpretacji art. 484 § 2 k.c. eksponuje się kryterium "wysokości szkody", czy tylko "wysokość odszkodowania", przysługującego wierzycielowi na zasadach ogólnych.

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 września 2007 r. (V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008/2/44) podniósł, że do wysokości szkody jako kryterium oceny rażącego wygórowania kary Sąd Najwyższy nawiązywał już we wcześniejszych orzeczeniach (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, OSNCP 1970, Nr 11, poz. 214, z dnia 14 lipca 1976 r., I CR 221/76, OSNCP 1977, Nr 4, poz. 76, i z dnia 21 czerwca 2002 r., V CKN 1075/00, nie publ.), a także w orzeczeniach wydanych po podjęciu powołanej uchwały składu siedmiu sędziów (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 14 kwietnia 2005 r., II CK 626/04, nie publ., z dnia 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06, nie publ., z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 44, z dnia 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07, nie publ. i z dnia 20 czerwca 2008 r., IV CSK 49/08, nie publ.).

W innych orzeczeniach Sąd Najwyższy za właściwe kryterium oceny rażącego wygórowania przyjmował stosunek kary umownej do odszkodowania, które należałoby się wierzycielowi na zasadach ogólnych (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, nie publ., z dnia 14 kwietnia 2005 r., II CK 626/04, Izba Cywilna 2006, nr 5, s. 51, z dnia 11 października 2007 r., IV CSK 181/07, OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 48 i z dnia 20 czerwca 2008 r., IV CSK 49/08, nie publ.). Podkreślał, że kryterium to należy do najbardziej uniwersalnych, umożliwia bowiem zachowanie konstrukcyjnej niezależności kary umownej od wysokości poniesionej szkody, a ponadto pozwala na uwzględnienie okoliczności mających decydujący wpływ na wysokość odszkodowania na zasadach ogólnych.

Ocena, czy kara umowna w konkretnych okolicznościach jest rażąco wygórowana może także uwzględniać relację między wysokością kary umownej a wartością robót podwykonawcy, którego zaangażowanie bez zgody inwestora stanowiło podstawę naliczenia kary umownej. W ramach tej oceny istotne znaczenie ma również terminowe i właściwe co do jakości wykonanie robót budowlanych przez wykonawcę obciążonego karą umowną (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06 nie publ.).

Przesłanka rażącego wygórowania może się też przejawiać w zestawieniu wielkości poniesionej szkody spowodowanej naruszeniem zobowiązania z wysokością zastrzeżonej kary umownej. Ponadto rażące wygórowanie może mieć miejsce na skutek porównania wysokości kary umownej do wysokości odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2007 r., sygn. akt IV CSK 181/07). Z zaistnieniem przypadku rażącego wygórowania można mieć również do czynienia, gdy zastrzeżona kara umowna odpowiada bądź porównywalna jest do wartości zobowiązania (Gawlik Z., Komentarz do art. 484 k.c. (w:) Kidyba A. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II, LEX 2014).

Przyczyną, dla której Sąd zdecydował się zmiarkować karę umowną, poza wskazanym już wyżej wykonaniem zobowiązania przez pozwanego w „znacznym stopniu” (choć jest to już wystarczająca przesłanka do zmiarkowania kary umownej), jest jej „rażące wygórowanie”, jeśli uwzględni się brak szkody poniesionej przez pozwanego (a przynajmniej pozwany nie wykazał, aby ją poniósł) oraz fakt, że nałożone przez pozwanego kary umowne stanowiły ponad 10 % przysługującego powodowi wynagrodzenia ryczałtowego. Ostatecznie, nałożoną przez pozwanego na powoda karę umowną Sąd zmiarkował o 80 %. Sąd miał na uwadze w tym zakresie także to, że w istocie materiał dowodowy nie dostarczał podstaw do przyjęcia, że pozwany poniósł jakąś szkodę z racji braku zakończenia prac w przewidzianym umownie terminie. Pozwany w tym zakresie ogólnie wskazywał, że nie mógł przenieść maszyn i kontynuować produkcji, nie wykazano jednak w tym zakresie aby doszło do jakiejś szkody majątkowej, nie wskazywano jakiejkolwiek wysokości straty. Więcej, nie można w tym zakresie też pominąć, że przecież pozwany zlecił powodowi jeszcze prace dodatkowe, nie ujęte pierwotnym zakresem umownym. Przy tym – jak już wskazano – choć nie było podstaw do przyjęcia w zachowaniu pozwanego jakiś przesłanek do uznania, że miałby odpowiadać za powstałe opóźnienie w terminie wykonania prac przez powoda to jednak materiał dowodowy wskazuje na brak pełnej, pożądanej współpracy ze strony pozwanego w tym obszarze – sytuacja braku dopuszczenia pracowników powoda w określonym dniu, gdy się pojawili jednak na miejscu wykonywania przedmiotu umowy zaistniała, dopuszczenie pracowników, umożliwienie im pełnego frontu robót nie ma podstaw aby miało być uzasadniane kwestią obecności prezesa pozwanej spółki na terenie przedsiębiorstwa ( vide w tym zakresie zeznania powoda, świadków w kontekście notatki z k. 160 z 28.02.19 r.). Sąd podziela przy tym poglądy judykatury i doktryny, że sam brak wystąpienia szkody nie oznacza braku podstaw do nałożenia skutecznego zastrzeżonej kary umownej, co nie zmienia faktu, że sama szkoda wierzyciela ( jej zaistnienie i wysokość) ma istotne znaczenie przy miarkowaniu kary. W tych okolicznościach, uwzględniając wszystkie przesłanki w zakresie podstaw miarkowania kary ad casum zdaniem Sądu było zasadne uwzględnienie zarzutu powoda co do rażącego wygórowania kary i zmiarkowanie kar o 80%. Nie można pomijać oczywiście, że przecież finalnie wszystkie prace zostały ( w tym dodatkowe) w całości przez powoda wykonane- co znalazło potwierdzenie w końcowym protokole odbioru prac. W odniesieniu do kwoty 46 500 zł wobec tego Sąd zmiarkował ją zatem do kwoty 9 300 zł (i w tym zakresie Sąd uznał karę objętą oświadczeniem z 5 lutego 2019 r. za skuteczną), w odniesieniu natomiast do kwoty 26 500 zł Sąd zmiarkował ją do kwoty 5300 zł (i w tym zakresie Sąd uznał karę objętą oświadczeniem z 4 sierpnia 2020 r. za skuteczną). W konsekwencji za skuteczne Sąd uznał dokonane przez pozwanego potrącenie w łącznej kwocie 93 259,51 zł. Tym samym w tym zakresie roszczenie powoda nie było uzasadnione.

W pozostałej części Sąd powództwo oddalił jako niezasadne ( pkt II formuły sentencji wyroku).

Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 116 234.64 zł (209 494,15 zł – 93 259,51 zł). O odsetkach Sąd orzekł na podstawie art. 481 k.c. Sąd uwzględniał daty wymagalności poszczególnych roszczeń potwierdzonych wystawionymi fakturami oraz daty i skuteczność ( wysokość) dokonanych potrąceń w ramach złożonych przez pozwanego oświadczeń materialnoprawnych.

O kosztach Sąd orzekł na mocy art. 100 zd.1 kpc, zgodnie z którym w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Powód wygrał sprawę w 55,5 %, pozwany natomiast wygrała w 44,5 %. Na koszty strony powodowej złożył się: kwota 10 475 zł uiszczona tytułem opłaty sądowej od pozwu, kwota 1.800 zł, stanowiąca wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika ustalone w oparciu o stawkę minimalną wynikającą z § 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz kwota 17 zł uiszczona tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, tj. łącznie zatem kwota 21 292 zł. Na koszty poniesione przez pozwaną składały się kwoty związane z kosztami zastępstwa procesowego, 10 800 zł obejmująca wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika ustalone w oparciu o stawkę minimalną wynikającą z § 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz kwota 17 zł uiszczona tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, tj. łącznie kwota 10 817 zł. Mając na uwadze stosunek, w jakim strony wygrały niniejszy proces, powód powinien otrzymać zwrot 55,5 % poniesionych kosztów, tj. kwotę 11 817,06 zł (55,5 % x 21 292 zł), pozwany natomiast powinien otrzymać zwrot 44,5 % poniesionych kosztów, tj. kwotę 4 813,56 zł (44,5 % x 10 817 zł). Różnicę w/w kwot ( 11 817,06 zł – 4 813,56 zł) Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda w pkt. III wyroku (na podstawie art. 98 § 1 i 3 kpc i § 1 ¹ w związku z art. 99 kpc).

W pkt. IV wyroku Sąd orzekł na mocy art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Stosując tę normę w związku z art. 98 § 1 i 3 kpc w związku z art. 99 kpc należało obciążyć pozwanego obowiązkiem zapłaty kwoty 740,64 zł z tytułu nieuiszczonych wydatków tymczasowo poniesionych przez Skarb Państwa. Sąd zważył, że każda ze stron uiściła na poczet wynagrodzenia biegłego po 3000 zł, łączny koszt opinii biegłego wyniósł zaś 6 740,64 zł. Mając zatem ponownie na uwadze stosunek, w jakim strony wygrały niniejszy proces, powoda obciążają koszty wynagrodzenia biegłego w kwocie poniesionej zaliczki, co oznacza, że pozwanego natomiast w kwocie 3740,64 zł.