Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Bydgoszczy

UZASADNIENIE

Powód – M. S. pozwie przeciwko pozwanej D. B. wniósł o zasądzenie na jego rzecz kwoty 70.356,73 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od kwot:

⚫

69.408,90 złotych od dnia 8 września 2012 roku do dnia zapłaty,

⚫

947,83 złotych od dnia wytoczenia powództwa do dnia zapłaty.

Domagał się również zwrotu kosztów postępowania.

Roszczenie swe powód wywodził z zawartej z pozwaną umowy nr (...), której przedmiotem było m.in. wykonanie zewnętrznej instalacji wodociągowej dla nowobudowanego budynku. Powód wskazywał, iż wszelkie zlecone mu umową nr (...) prace zakończył w dniu 27 sierpnia 2012 roku, co potwierdza zaakceptowana przez niego faktura VAT wystawiona przez podwykonawcę. Dnia 31 sierpnia 2012 roku, powód wystawił i osobiście doręczył pozwanej fakturę VAT nr (...) na tą samą kwotę, na którą opiewała faktura podwykonawcy, tj. 83.640,00 złotych. Pozostałą część należności powoda pozwana zapłaciła na podstawie wcześniejszej faktury częściowej nr (...) z dnia 10 kwietnia 2012 roku, na kwotę 97.000,00 złotych + VAT. W dniu 28 lutego 2013 r. doszło do podpisania protokołu odbioru końcowego. Mimo akceptacji przez pozwaną jakości i terminowości wykonanych przez powoda robót na kwotę 165.000,00 złotych + VAT, w dniu 6 marca 2013 roku, pozwana wystawiła powodowi notę obciążeniową za rzekomą zwłokę w wykonaniu umowy o 114 dni, na łączną kwotę 69.408,90 złotych i pomniejszyła o tę kwotę jego należności do kwoty 14.231,10 złotych, którą to kwotę pozwana przelała na konto powoda. Pozwana została wezwana do zapłaty części zatrzymanego wynagrodzenia w kwocie 69.408,90 złotych, jednakże pozostało ono bez odpowiedzi.

W odpowiedzi na pozew, pozwana wniosła o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Pozwana wskazała, że datą zakończenia robót podaną w umowie był 30 października 2012 roku. Pozwana podniosła także, iż przed lutym 2013 roku, powód nie dokonał zgłoszenia gotowości robót do odbioru, datą zakończenia robót był zaś dopiero 28 lutego 2013 i dopiero z tym dniem można określić, że umowa została wykonana. Pozwana podniosła, iż w oparciu o § 7 umowy naliczyła karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy. Pozwana podała, iż kara ta wynosi 69.408,90 złotych (114 dni opóźnienia x 0,3 % wynagrodzenia). Pozwana przyjęła, iż umowa została wykonana w dniu 21 lutego 2013 roku. Pozwana podniosła również, iż płatność faktur miała następować po ich wystawieniu, na podstawie protokołów odbioru robót. Powód mógł wystawić fakturę końcową nie wcześniej niż 28 lutego 2013 roku. Natomiast powód wystawił fakturę w sierpniu 2012 roku. Faktura ta została wystawiona niezgodnie z umową, więc powód nie ma uprawnienia do żądania odsetek od dnia 8 września 2012 roku.

W dalszym toku procesu stanowiska stron nie uległy zmianie.

Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013 r. Sąd Rejonowy w Bydgoszczy zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 69.408, 90 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 15 marca 2013 r. do dnia zapłaty (pkt 1). W pozostałym zakresie Sąd powództwo oddalił. Ponadto Sąd zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 7.135, 00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd Rejonowy wydał rozstrzygnięcie w oparciu o następujące ustalenia i wnioski.

Sąd ustalił, iż powoda z pozwaną łączyły trzy umowy na wykonanie prac przy budowie budynku mieszczącego się przy ul. (...). Dwie z umów zostały zawarte w 2011 roku i dotyczyły prac wewnątrz budynku. Trzecia z umów, nr (...), została zawarta w dniu 1 marca 2012 roku. Zgodnie z § 1 umowy przedmiotem umowy było wykonanie przez powoda zewnętrznej instalacji wodociągowo-kanalizacyjnej Przychodni Medycznej – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w B., ul. (...). W § 2 umowy wskazano, iż ostateczny termin zakończenia całej inwestycji upływa 30 października 2012 roku. Terminy robót branży wodociągowo – kanalizacyjnej oraz gazowej miały być ustalane w trakcie realizacji inwestycji według zaawansowania inwestycji. Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 3 umowy do obowiązków powoda należało między innymi wykonanie przedmiotu umowy z materiałów odpowiadających wymaganiom określonym w art. 10 ustawy Prawo budowlane, oraz okazanie na każde żądanie pozwanej lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego certyfikatów zgodności z Polską Normą lub aprobatą techniczną każdego używanego na budowie materiału, przed wbudowaniem. Do obowiązków powoda należało także kompletowanie w trakcie realizacji robót wszelkich dokumentacji zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz przygotowanie do odbioru końcowego protokołów niezbędnych przy odbiorze wraz z pozwoleniem na użytkowanie. Za wykonanie przedmiotu umowy, strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe netto w wysokości 165.000 złotych oraz podatek VAT, w kwocie 37.950 złotych. Strony ustaliły, iż płatności dokonywane będą w terminie 14 dni od otrzymania przez pozwaną faktury wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót. Za nieterminowe płatności wykonawca (powód) miał prawo naliczyć odsetki. Strony postanowiły, iż gotowość odbioru końcowego powód zgłosi pisemnie bezpośrednio pozwanej. Wraz ze zgłoszeniem odbioru końcowego (§ 6 ust. 5 umowy) powód zobowiązany był przekazać powodowi następujące dokumenty:

- wymagane do uzyskania pozwolenia na użytkowanie wydawane przez właściwy organ Nadzoru Budowlanego,

- Dziennik Budowy,

- dokumentację powykonawczą,

- oświadczenie kierownika robót branży wodociągowo-kanalizacyjnej oraz gazowej o zgodności wykonania robót z dokumentacją projektową, obowiązującymi przepisami i normami,

- dokumenty (atesty, certyfikaty) potwierdzające, że wbudowane wyroby są zgodne z art. 10 Prawa budowlanego. W § 7 umowy za zwłokę w zakończeniu wykonania przedmiotu umowy, strony przewidziały karę umowną w wysokości 0,3 % wynagrodzenia brutto. Prace na terenie budowy koordynował kierownik budowy J. K., który miał pełnomocnictwo pozwanej do kontrolowania prac w zakresie jakościowym i ilościowym. Prace stanowiące przedmiot umowy nr (...) wykonywał podwykonawca W. K.. W trakcie trwania prac na polecenie kierownika budowy liczniki wody zostały przeniesione ze studni najpierw na zewnątrz budynku, a następnie do budynku. Liczniki umieszczono w innym miejscu, niż przewidywał to projekt instalacji. Zastosowanej zmiany nie zgłoszono do Miejskich (...) w B.. Ponadto Sąd ustalił, iż w zakresie możliwym do etapu, na którym znajdowała się budowa, prace związane wykonaniem zewnętrznych instalacji wodno-kanalizacyjnej, zostały zakończone do 30 sierpnia 2012 roku. Za wykonane prace, powód, w dniu 31 sierpnia 2012 roku, wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 83.640,00 złotych, z terminem płatności na 7 września 2012 roku. W październiku 2012 roku, w czasie trwania prac brukarskich, powód dokonał wyrównania poziomu studzienek. Co do wykonanych prac od strony technicznej pozwana nie zgłaszała zastrzeżeń. Natomiast powód nie przedłożył terminowo dokumentacji powykonawczej. Kierownik budowy zwracał się do powoda o przedłożenie inwentaryzacji geodezyjnej, dokumentacji zgodności z normami, atestów i certyfikatów. Powód dostarczał wymaganą dokumentację sukcesywnie we wrześniu 2012 roku, styczniu i lutym 2013 roku. Powód nie zgłosił pisemnie gotowości odbioru wykonanych prac. Dalej Sąd Rejonowy ustalił, iż w styczniu 2013 roku Miejskie (...) Sp. z o.o. ( (...)) przeprowadziły kontrolę na terenie posesji przy ul. (...), w wyniku której stwierdzono między innymi niezgodność przyłącza z uzgodnioną z (...) dokumentacją, samowolne przeniesienia wodomierza na czas budowy do budynku, brak plomb. Powód dokonał niezbędnych czynności w celu usunięcia niezgodności. Ostatecznie do spisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych doszło w dniu 28 lutego 2013 roku, przy czym w protokole tym zaznaczono, iż powód ma dostarczyć dokumentację powykonawczą do 12 marca 2013 roku. Jako termin zakończenia robót w protokole wskazano datę 21 lutego 2013 roku. W dniu 6 marca 2013 roku pozwana skierowała do pozwanego oświadczenie, w którym obciążyła karą umowną za zwłokę w kwocie 69.408,90 złotych i jednocześnie złożyła oświadczenie o potrąceniu tej kwoty z należnością powoda, wynikająca z faktury VAT nr (...) z dnia 31 sierpnia 2012 roku, w wyniku czego pozwana wskazała, iż do zapłaty pozostała kwota 14.231,10 złotych. W dniu 13 marca 2013 roku pozwana dokonała wpłaty na rzecz powoda kwoty 14.231,10 złotych. Powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 69.408,90 złotych oraz nie zgodził się na potrącenie.

Dokonując analizy ustaleń faktycznych Sad zważył, iż w rozważanej sprawie, powód wykazał, iż wykonał prace w postaci zewnętrznej instalacji wodociągowo-kanalizacyjnej, w takim zakresie, w jakim było to możliwe z uwagi na stan zaawansowania całej inwestycji do 30 sierpnia 2012 roku. Okoliczność tę w ocenie Sądu I instancji potwierdzają zeznania świadków jak również zapisy umieszczone w dzienniku budowy. Nie doszło między innymi do prawidłowej instalacji studzienek, z uwagi na brak uregulowania nawierzchni terenu. Jednakże – zdaniem Sądu daty sierpniowej nie sposób uznać za termin wykonania umowy i jej zakończenia. Powód, bowiem po zakończeniu prac zobowiązany był do pisemnego zgłoszenia gotowości odbioru, a jednocześnie przekazać powodowi wyszczególnioną w umowie dokumentację w postaci dokumentów (atesty, certyfikaty) potwierdzające, że wbudowane wyroby są zgodne z art. 10 Prawa budowlanego. Natomiast obowiązek zapłaty po stronie pozwanej zgodnie z § 5 ust. 8 umowy, mógł powstać dopiero po otrzymaniu przez pozwaną faktury wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót. Tymczasem, co zresztą powód sam przyznał, po pierwsze do 30 października 2012 roku, nie dokonał pisemnego zgłoszenia gotowości odbioru prac, po drugie zaś nie zgromadził wymaganej umową dokumentacji niezbędnej do dokonania odbioru końcowego. Dokumentacja ta była sukcesywnie przekazywana przez powoda aż do lutego 2013 roku. Ostatecznie do odbioru końcowego doszło w dniu 28 lutego 2013 roku. Roszczenie powoda o zapłatę wynagrodzenia, wskazanego w wystawionej przez powoda fakturze VAT nr (...) z dnia 31 sierpnia 2012 roku stało się, zatem wymagalne dopiero po upływie 14 dni od zatwierdzenia przez strony protokołu odbioru końcowego, tj. od dnia 15 marca 2013 roku i od tej daty pozwana popadła w zwłokę ze spełnieniem świadczenia. Sąd Rejonowy podkreślił przy tym, iż pozwana nie zakwestionowała wysokości żądanego przez powoda wynagrodzenia. Pozwana nie wnosiła też zastrzeżeń, co do jakości wykonanych prac, a zgłoszone przez pozwaną zarzuty dotyczące uchybienia w zakresie notyfikowania zmian w projekcie (...), w związku ze zmianą posadowienia liczników, nie zasługiwały na uwzględnienie. Sąd w pełni podzielił stanowisko powoda, iż to na inwestorze, jako stronie umowy z (...) spoczywa obowiązek zgłoszenia zmian do (...), podobnie, jak określonych w art. 29 – 30 Prawa budowlanego. Z treści umowy nie wynika obowiązek powoda w powyższym zakresie, a pozwana nie wykazała, też aby udzieliła powodowi stosownych pełnomocnictw do załatwienia tej sprawy.

Przede wszystkim zaś, Sąd Rejonowy uznał, iż oświadczenie pozwanej o potrąceniu zawarte w nocie obciążeniowej z dnia 6 marca 2013 r. było bezskuteczne. Powołując się na treść art. 455 k.c. i art.489 k.c. Sąd zważył, iż w realiach rozważanej sprawy stwierdzić należy, iż zamieszczenie w jednym piśmie oświadczenia o naliczeniu kary umownej i oświadczenia o potrąceniu nie wywołało zamierzonych przez potrącającego skutków prawnych w postaci umorzenia wierzytelności powoda. Sąd wskazał bowiem, iż dla skuteczności oświadczenia pozwanego o potrąceniu konieczna była ściśle określona sekwencja wydarzeń, gdzie wymagalność świadczenia, wyprzedzałaby wykonanie prawnokształtującego uprawnienia, jakim jest oświadczenie o potrąceniu.

Ostatecznie Sąd Rejonowy na podstawie art. 627 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 69.408,90 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 15 marca 2013 roku, czyli od daty, od której pozwana winna uiścić należność w oparciu o treść umowy (14 dni od otrzymania przez pozwaną faktury wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót – 28 lutego 2013 roku). Orzeczenie w zakresie odsetek ustawowych znalazło natomiast swoją podstawę w przepisie art. 481 k.c ( pkt1 wyroku). W punkcie 2. sentencji wyroku Sąd I instancji oddalił powództwo w pozostałym zakresie ma podstawie art. 481 k.c. a contrario i 482 k.c. a contrario, tj. w przedmiocie żądania powoda zasądzenia odsetek ustawowych od dnia 8 września 2012 roku do dnia 14 marca 2013 roku oraz w zakresie skapitalizowanych odsetek ustawowych w kwocie 947,83 złote (od kwoty 14.231,10 złotych od dnia 8 września do dnia 13 marca 2012 roku), z uwagi na ustalenie przez sąd, iż pozwana popadła w opóźnienie z zapłatą świadczenia dopiero od dnia 15 marca 2013 roku. O kosztach procesu Sąd Rejonowy orzekł w oparciu o zasadę art. 100 k.p.c. (pkt 3).

Wyrok Sądu Rejonowego apelacją w zakresie punktów 1 i 3 zaskarżyła pozwana, która zarzuciła:

- naruszenie prawa procesowego w postaci art. 229 i 230 k.p.c. poprzez odmowę uznania prawnej doniosłości okoliczności, że powód kwestionował jedynie podstawy prawne nałożenia na niego kary umownej, ale do samego faktu potrącenia i jego skuteczności prawnej w ogóle się nie odnosił uznając, że nie powinien być obciążony karą, a nie, że nie zachowano stosownych formalności, co w świetle ustaleń i rozważań Sądu Rejonowego winno skutkować oddaleniem powództwa i zasądzeniem od powoda na rzecz pozwanej kosztów procesu,

- naruszenie prawa procesowego w postaci art. 233 § 1 k.p.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów poprzez uznanie, że oświadczenie o potrąceniu kary umownej z faktury nr (...) nie zostało skutecznie złożone przez pozwaną,

- naruszenie prawa procesowego w postaci art. 316 § 1 K.p.c. poprzez jego niezastosowanie i wydanie orzeczenia niespójnego ze stanem faktycznym istniejącym w chwili orzekania, w szczególności przyjęcie, że na dzień wyrokowania nie istniało prawnie skuteczne złożone oświadczenie o potrąceniu,

- naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 455 K.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nieprzyjęcie, że doręczenie noty obciążeniowej z obliczeniem i oświadczeniem o nałożeniu kary umownej oraz oświadczenia ustne, niekwestionowane przez strony, skutkowały wymagalnością roszczenia o zapłatę tej kary bez zbędnej zwłoki przez powoda na rzecz pozwanej,

- naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 490 § 1 K.c., co zarzucam z daleko idącej ostrożności, poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie, że pozwana mając znikomą wiedzę o innych interesach i wierzytelnościach powoda, a także doświadczenie i obserwację, że wykonanie przez niego zobowiązań nie zawsze zgodne jest z ich treścią i po prostu rzetelne, miała prawo zatrzymania swojego świadczenia, zaś oświadczenie o jego potrąceniu stawało się skuteczne z chwilą wymagalności (a ta następowała niezwłocznie po doręczeniu noty obciążeniowej),

- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 498 K.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i po pierwsze przyjęcie, że niedopuszczalne było doręczenie oświadczenia o potrąceniu kary umownej na nocie księgowej nakładającej tę karę, a po wtóre przyjęcie, że oświadczenia składane przez pozwaną na posiedzeniu sądu podczas przesłuchania i w obecności powoda, w świetle ustaleń i stanowiska Sądu Rejonowego o słuszności zastosowanego terminu, terminu wymagalności należności z faktury (...) powoda dla Pozwanej, nie były wystarczające dla ustalenia, że potrącenie nastąpiło, było skuteczne najpóźniej od 15 marca 2013 r. i wobec tego winno to skutkować oddaleniem powództwa.

- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 499 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i po pierwsze przyjęcie, że możliwe było naliczenie odsetek ustawowych z faktury (...) od 15 marca 2013 r. podczas gdy 13 marca 2013 r. doręczono powodowi notę z karą umowną od pozwanej, winien zatem karę uiścić niezwłocznie, a nawet jeśli nie było odrębnego listu, to oświadczenia pozwanej na rozprawie o tym, że karę potrąciła były wystarczające dla ustalenia, że potrącenie nastąpiło i było skuteczne najpóźniej od 15 marca 2013 r. i wobec tego winno to skutkować oddaleniem powództwa

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia poprzez pominięcie faktu, że zarówno na przedłożonym przez powoda nagraniu jak i na posiedzeniu 25 listopada 2013 r. przed Sądem pozwana składała oświadczenie, że naliczyła i potrąciła karę umowną,

W oparciu o powyższe zarzuty pozwana wniosła o :

- oddalenie powództwa w całości,

- zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów procesu, w tym zastępstwa procesowego wg norm przepisanych za I instancję z uwzględnieniem wniosku strony powodowej o przyznanie podwyższonych kosztów zastępstwa procesowego,

- zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego, w tym zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. Powołując obszerne uzasadnienie faktyczne i prawne, powód wywodził bezzasadność zarzutów strony pozwanej. W szczególności powód stwierdził, iż Sąd Rejonowy zasadnie uznał, że oświadczenie pozwanej o potrąceniu kwoty 69.490, 90 zł zawarte w nocie księgowej jest bezskuteczne.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Okręgowego, Sąd I instancji dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, a ze zgromadzonego materiału dowodowego wyprowadził poprawne wnioski. Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Rejonowy, jak też ocenę prawną tych ustaleń. Z tych względów zaskarżone rozstrzygnięcie powinno się ostać.

W niniejszej sprawie decydującą kwestią podlegającą ocenie było to, czy wierzytelność powoda dochodzona pozwem uległa umorzeniu wskutek potrącenia jej z wierzytelnościami pozwanej, tj. wierzytelnością w kwocie 69.408,90 zł z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy. Wynika to z faktu , iż przyjęcie przez Sąd Rejonowy nieskuteczności oświadczenia o potrąceniu złożonego przez pozwaną było podstawą do oddalenia powództwa.

W tym miejscu wskazać należy na bezzasadność zarzutów naruszenia prawa procesowego w postaci art. 229 i 230 k.p.c., jak również powiązanych z nimi zarzutów naruszenia art. 233 kpc i art. 316 kpc , z których pozwana wywodziła konieczność oddalenia powództwa, jako że powód nie odnosił się w ogóle do samego faktu potrącenia, uznając jedynie, iż nie powinien być obciążony karą, a nie że nie zostały zachowane stosowne formalności , w związku z czym Sąd I instancji miał bezpodstawnie przyjąć, iż oświadczenie o potrąceniu było bezskuteczne. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się bowiem, iż w świetle powyższych przepisów za przyznane można uznać tylko fakty, a nie ich ocenę prawną, która nie wiąże sądu. Do sądu, niezależnie od poglądów prawnych wyrażanych przez strony, należy bowiem dokonanie własnej oceny ustalonych w sprawie faktów i zastosowanie w związku z tym właściwych przepisów prawa materialnego (zob. wyrok SA w Gdańsku z dnia 14 lutego 2008 r., I ACa 1405/07, Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku 2008, nr 1, poz. 65; wyrok SN z dnia 29 marca 2007 r., II PK 224/06, Lex nr 375697; wyroki SN: z dnia 24 stycznia 2007 r., III CSK 280/06, Lex nr 457703; z dnia 19 kwietnia 2001 r., IV CKN 323/00, Lex nr 453653 [w:] H. Dolecki, Komentarz do art. 230 k.p.c., LEX). Nie ma zatem znaczenia , iż powód w toku procesu miał nie kwestionować samego faktu potrącenia. W niniejszej sprawie okoliczność złożenia oświadczenia o potrąceniu w nocie obciążeniowej z dnia 6 marca 2013 r., była w sprawie bezsporna, zaś Sąd I instancji był w pełni uprawniony do dokonania oceny prawnej tego faktu, pod kątem przesłanek art. 498 i 499 k.c.

Sąd Okręgowy podziela zaś w tym zakresie stanowisko Sądu Rejonowego, który przyjął, iż oświadczenie to, zawarte w nocie obciążeniowej z dnia 6 marca 2013 r. jest nieskuteczne. Należy bowiem zauważyć, że potrącenie oparte na ustawie następuje w drodze jednostronnego oświadczenia (art. 499 k.c.), jednakże aby oświadczenie to mogło odnieść łączone z nim skutki umorzenia wierzytelności (art. 498 § 2 k.c.) w momencie jego składania musi wystąpić i trwać stan potrącalności. Prawidłowo zatem wskazał Sąd I instancji, iż składający oświadczenie o potrąceniu (potrącający) musi w stosunku do swego wierzyciela w szczególności posiadać własną istniejącą już wierzytelność i wierzytelność ta w dacie potrącenia musi być wymagalna. Wymagalność roszczenia stanowiąca jedną z przesłanek skutecznego potrącenia następuje natomiast zgodnie z art. 455 k.c. wraz z nadejściem terminu spełnienia świadczenia. Termin ten może być określony w ustawie, czynności prawnej, orzeczeniu właściwego organu, może też wynikać z właściwości zobowiązania. Jeżeli natomiast termin wymagalności nie został określony na podstawie żadnego z tych kryteriów, to wymagalność następuje dopiero po podjęciu przez wierzyciela określonej czynności – jaką jest wezwanie dłużnika do spełnienia świadczenia (art. 455 k.c.).W przypadku wierzytelności przedstawionej do potrącenia w niniejszym przypadku – kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania mamy do czynienia z wierzytelnością o bezterminowym charakterze, dla której, aby stać się wymagalną, konieczne było w pierwszej kolejności wezwanie do zapłaty. Dopiero wówczas po nadejściu terminu spełnienia świadczenia pozwana mogłaby złożyć oświadczenie o potrąceniu i dopiero wówczas to oświadczenie mogłoby wywołać oczekiwany skutek, jakim jest umorzenie wzajemne wierzytelności do wierzytelności niższej. Tymczasem, w niniejszej sprawie, pozwana notą z 6 marca 2013 r. obciążyła powoda karą umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w kwocie 69.408,90 zł i jednocześnie w tym samym piśmie pozwana poinformowała, iż dokonuje potrącenia tej kwoty z należności powoda wynikającej z FV (...). Oznacza to, iż jednoczesne wezwanie do zapłaty określonej sumy pieniężnej tytułem odsetek oraz oświadczenie o potrąceniu – tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie – nie mogło odnieść zmierzonego przez stronę dokonującą potrącenia skutku. Trafnie wskazał Sąd I instancji, iż dla skuteczności oświadczenia o potrąceniu konieczna jest bowiem ściśle określona sekwencja wydarzeń, gdzie obowiązek spełnienia świadczenia będący wynikiem wymagalności roszczenia wyprzedza zrealizowanie przez wierzyciela prawnokształtującego uprawnienia jakim jest oświadczenie o potrąceniu.

W świetle powyższych rozważań należało przyjąć, iż oświadczenie pozwanej o potrąceniu datowane na 6 marca 2013 r., nie wywołało skutków prawnych. Wynika to z faktu, że wierzytelność pozwanej przedstawiona przez nią do potrącenia z wierzytelnością powoda, w oświadczeniu z dnia 6 marca 2013 r. nie była wymagalna na dzień złożenia takiego oświadczenia, a zatem nie mogło dojść do ich wzajemnego umorzenia. Nieuprawnione są w związku z powyższym wywody zawarte w apelacji o rzekomej natychmiastowej wymagalności należności dotyczącej kary umownej. Co za tym idzie niezasadne są zarzuty naruszenia prawa materialnego w postaci przepisów art. 455 kc oraz art. 498 kc. Również zarzut naruszenia art. 499 kpc okazał się bezpodstawny. Sąd Rejonowy prawidłowo wskazał w jaki sposób naliczone zostały ustawowe odsetki ( 14 dni o daty odbioru robót , który nastąpił ostatecznie 28 lutego 2013 r. a zatem od 15 marca 2013 r. ) i w żaden sposób nie naruszył tu przepisów prawa materialnego.

Ponadto z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby pozwana złożyła jakiekolwiek inne skuteczne ustne lub pisemne oświadczenie o potrąceniu. W szczególności nie doszło do złożenia takiego oświadczenia podczas posiedzenia w dniu 25 listopada 2013 r., kiedy to pozwana w swoich zeznaniach jedynie odniosła się do omawianej wyżej, a nieskutecznej noty odsetkowej z 6 marca 2013 r. , wskazując że poinformowała wtedy powoda o naliczeniu kary umownej i niezwłocznie przesłała notę odsetkową. Nie złożyła więc żadnego ustnego oświadczenia o potrąceniu. Okoliczność ta nie podlegała także badaniu w oparciu o nagranie toczonych przez strony negocjacji – uszło bowiem uwadze pozwanej, iż wniosek o przeprowadzenie dowodu z zapisu płyty CD przedłożonej przez powoda został oddalony przez Sąd I instancji, postanowieniem wydanym podczas rozprawy w dniu 25 listopada 2013 r., żadna ze stron nie złożyła zaś zastrzeżenia w trybie art. 162 kpc do tego postanowienia. Tymczasem trzeba wskazać na obowiązujący w orzecznictwie pogląd, który Sąd niniejszy podziela, zgodnie z którym strona nie może skutecznie zarzucać w apelacji uchybienia przez sąd pierwszej instancji przepisom postępowania, polegającego na wydaniu postanowienia, które może być zmienione lub uchylone stosownie do okoliczności, jeżeli nie zwróciła uwagi sądu na to uchybienie w toku posiedzenia, a w razie nieobecności - na najbliższym posiedzeniu, chyba że niezgłoszenie zastrzeżenia nastąpiło bez jej winy (art. 162 k.p.c.) (por. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 r. III CZP 55/05, LEX nr 156982). Oddalenie przez Sąd wniosku dowodowego zgłoszonego przez stronę może zatem być kwestionowane w apelacji, o ile strona zgłosi zastrzeżenie w trybie art. 162 k.p.c. W niniejszej sprawie żadna ze stron takiego zastrzeżenia nie złożyła. Bezpodstawny jest zatem również zarzut dotyczący błędu w ustaleniach faktycznych , gdyż Sąd Rejonowy prawidłowo ustalił , że jedyne oświadczenie pozwanej o potrąceniu , do czasu zamknięcia rozprawy przed Sądem I instancji, zawarte było w nocie obciążeniowej z 6 marca 2013 r.

Merytorycznemu badaniu Sądu Odwoławczego nie podlegało także załączone dopiero do apelacji oświadczenie o potrąceniu z dnia 15 stycznia 2014 r. związane z wezwaniem do zapłaty z dnia 10 stycznia 2014 r. ( k-194 do k-198 ) albowiem wniosek o dopuszczenie dowodu z tych dokumentów był spóźniony w myśl art. 381 k.p.c. i w oparciu o powyższy przepis został przez sąd odwoławczy oddalony. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie, iż potrzeba powołania nowych faktów i dowodów w postępowaniu odwoławczym powinna być następstwem zmienionych okoliczności sprawy, które są niezależne od zapadłego rozstrzygnięcia pochodzącego od sądu pierwszej instancji albo otwarcia się możliwości dowodzenia okoliczności faktycznych wcześniej niemożliwych do wykazania z przyczyn obiektywnych. Strona, która dopuszcza się zaniedbania w zakresie przysługującej jej inicjatywy dowodowej w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, musi się liczyć z tym, że sąd drugiej instancji jej wniosku nie uwzględni (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2013 r., I ACa 1191/12. Lex nr 1315721). Zgłoszenie zarzutu potrącenia w postępowaniu apelacyjnym podlega ograniczeniom dowodowym przewidzianym dla tego stadium postępowania sądowego. Oznacza to ograniczenie skutecznego powołania się na zarzut potrącenia do granic stanu faktycznego już wykazanego przed sądem I instancji lub okoliczności opartych na nowych faktach i dowodach dopuszczalnych w postępowaniu przed sądem apelacyjnym (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 maja 2013 r., V ACa 638/12, LEX nr 1322483). Tak więc skuteczny procesowo zarzut potrącenia w postępowaniu odwoławczym musiałby mieć podstawę w okolicznościach niezależnych od zapadłego rozstrzygnięcia. Należy podkreślić, iż strona pozwana, reprezentowana od początku przez profesjonalnego pełnomocnika, w toku postępowania pierwszoinstancyjnego miała możliwość złożenia skutecznego oświadczenia o potrąceniu, czego nie uczyniła , powołując się wyłącznie na oświadczenie zawarte w nocie obciążeniowej z 6 marca 2013 r. Wniosek dowodowy zawierający nowe oświadczenie pozwanej o potrąceniu złożony był w związku z tym w konsekwencji niekorzystnego dla niej wyroku Sądu Rejonowego. Nastąpiła zatem zmiana okoliczności sprawy wywołana owym oświadczeniem , lecz zmiana ta niewątpliwie była ściśle związania z zapadłym rozstrzygnięciem Sądu Rejonowego. Niedopuszczalne są próby naprawiania w powyższy sposób błędów popełnionych przez stronę pozwaną w toku postępowania przed sądem I instancji. Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2013 r. , I ACa 1191/12 , wydanie niekorzystnego dla strony wyroku nie może stanowić samoistnej podstawy powołania się w postępowaniu apelacyjnym na nowe fakty i dowody. Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Tym samym, na etapie postępowania apelacyjnego dowód z powyższego oświadczenia o potrąceniu , z powołanych wyżej względów procesowych nie mógł zostać uwzględniony. Sąd odwoławczy nie badał zatem materialnoprawnej skuteczności powyższego oświadczenia uznając , że niedopuszczalna jest już jego ocena w toku niniejszego procesu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 490 § 1 k.c. Sąd odwoławczy zważył , iż strona apelująca zarzut ów podniosła jedynie z daleko idącej ostrożności procesowej , jak sama stwierdza w apelacji. Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. Zgodnie z art. 490 § 1 k.c. jeżeli jedna ze stron obowiązana jest spełnić świadczenie wzajemne wcześniej, a spełnienie świadczenia przez drugą stronę jest wątpliwe ze względu na jej stan majątkowy, strona zobowiązana do wcześniejszego świadczenia może powstrzymać się z jego spełnieniem, dopóki druga strona nie zaofiaruje świadczenia wzajemnego lub nie da zabezpieczenia. W przedmiotowej sprawie strona pozwana w apelacji w żaden sposób nie próbowała udowodnić owego zarzutu ograniczając się jedynie do jego przytoczenia, nie wykazała zatem aby spełnienie świadczenia przez stronę powodową było wątpliwe ze względu na jej stan majątkowy. Tym samym powyższy zarzut , jako nieuzasadniony , nie mógł zostać uwzględniony.

Ze względów wskazanych powyżej, apelacja jako niewykazująca uzasadnionych podstaw podlegała oddaleniu w oparciu o art. 385 kpc.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w myśl art. 98 i 99 kpc w zw. z §12 ust 1 pkt 1 w zw. z §6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.2013.490 j.t.).